ĐA DẠNG HÓA HÌNH THỨC PHÁP LUẬT TRONG ĐIỀU KIỆN VIỆT NAM HIỆN NAY

Ths. Cao Vũ Minh, Nguyễn Đức Nguyên Vỵ

(Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh)

    1. Đa dạng hóa hình thức pháp luật

    Trong lịch sử có ba hình thức pháp luật được thừa nhận là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật. Như vậy, ngoài hình thức văn bản quy phạm pháp luật, việc điều chỉnh các quan hệ xã hội còn có thể có sự tham gia của tập quán pháp, tiền lệ pháp.

    Ở Việt Nam, tiền lệ pháp và tập quán pháp không được coi là hình thức pháp luật thông dụng và ít được quan tâm nghiên cứu. Tuy nhiên, trong giai đoạn hiện nay khi chúng ta đang chuyển sang cơ chế kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa thì việc đổi mới tư duy pháp lý, trong đó đổi mới nhận thức về hình thức pháp luật là một trong những yêu cầu có tính bức xúc, cần được quan tâm đúng mức.

    Thực tế đã cho thấy, một quy phạm pháp luật phải chứa đựng quy tắc xử sự chung, thế nhưng việc áp dụng các quy tắc xử sự chung này cho mọi trường hợp, kể cả các trường hợp đặc biệt là điều không thể. Văn bản quy phạm pháp luật phải có tính khái quát hóa cao. Song chính sự khái quát hóa quá cao đó lại khiến cho văn bản quy phạm pháp luật dễ dàng bộc lộ khuyết điểm. Ngoài ra, văn bản quy phạm pháp luật thường dễ bị lạc hậu so với cuộc sống.

    Chính những điểm yếu nói trên làm cho văn bản quy phạm pháp luật chưa đáp ứng yêu cầu điều chỉnh toàn bộ hành vi con người, điều chỉnh các quan hệ xã hội. Muốn khắc phục những hạn chế kể trên, cần có nhiều giải pháp mà một trong những giải pháp quan trọng là đa dạng hóa hình thức pháp luật.

    2. Các hình thức pháp luật cần công nhận

    2.1. Tập quán pháp

    Tập quán pháp là những tập quán được Nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được Nhà nước bảo đảm thực hiện⁽¹⁾.

    Tập quán pháp được thừa nhận như một loại nguồn của pháp luật ở nhiều quốc gia trên thế giới. Tại các nước theo truyền thống Civil Law, tập quán pháp là loại nguồn quan trọng của pháp luật. Các nước theo truyền thống Common Law xem tập quán pháp là loại nguồn thứ ba bổ sung cho văn bản lập pháp và tiền lệ pháp. 

    Đối với vai trò hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam, tập quán pháp có các ưu điểm vượt trội sau:

    Thứ nhất, tập quán pháp là những quy phạm pháp luật có tính hợp lý cao được bảo đảm bởi thời gian và cộng đồng.Trong điều kiện mà trình độ phát triển của các cộng đồng còn khác biệt thì các quy phạm pháp luật ở trình độ khái quát cao khó xâm nhập vào các lĩnh vực cụ thể của đời sống cộng đồng⁽²⁾. Vì vậy, tập quán pháp sẽ đóng vai trò vô cùng cần thiết để thay cho pháp luật mà các mối quan hệ xã hội vẫn được giải quyết hiệu quả.

    Thứ hai, tập quán pháp tạo sự hài hòa hợp lý giữa lý luận và thực tiễn trong quá trình áp dụng pháp luật. Những tập quán pháp phù hợp lại góp phần làm cho pháp luật được thực hiện một cách nghiêm chỉnh, tự giác hơn, dựa trên lòng tin và sự tuân thủ sẵn có của người dân đối với các tập quán⁽³⁾

    Thứ ba, tập quán pháp khắc phục các khiếm khuyết của văn bản quy phạm pháp luật. Trong thực tiễn luôn tồn tại những vấn đề cụ thể mà pháp luật chưa quy định hoặc quy định chưa đầy đủ. Trong những trường hợp đó, áp dụng tập quán pháp có ý nghĩa bổ sung cho pháp luật để điều chỉnh các hành vi xã hội. Tập quán pháp và pháp luật thành văn có mối quan hệ qua lại với nhau rất chặt chẽ. Pháp luật thành văn sẽ định hướng, tạo nên khung pháp lý cho luật tập quán phát triển. Tập quán pháp lại có thể tạo nên cơ sở để pháp luật thành văn điều chỉnh kịp thời các vấn đề xã hội. 

    Tại Việt Nam, trong Bộ luật dân sự năm 2005, Nhà nước ta đã thừa nhận tập quán. Việc thừa nhận này trước hết thông qua một nguyên tắc tại Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật dân sự”.Đồng thời, Bộ luật dân sự năm 2005 cũng đã đưa ra nhiều quy định chi tiết thừa nhận tập quán như áp dụng tập quán lựa chọn dân tộc cho con (khoản 1 Điều 28); giải thích giao dịch dân sự (khoản 1 Điều 126); xác lập quyền sở hữu (Điều 215); xác định trách nhiệm dân sự (khoản 4 Điều 625). Từ đó, có thể khẳng định, tập quán chính thức được thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội như các quy tắc xử sự do Nhà nước đặt ra.

    Tuy nhiên, cơ chế chuyển tải các quy phạm tập quán vào cuộc sống còn rất nhiều trở ngại. Một là, tình trạng các cơ quan nhà nước lại “luật hóa” các quan hệ xã hội mà lẽ ra có thể điều chỉnh tốt bằng tập quán pháp. Chẳng hạn, từ Điều 479 Bộ luật dân sự năm 2005 về hụi, họ, biêu, phường, ngày 27-11-2006 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 144/2006/NĐ-CP về hụi, họ, biêu, phường. Việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành ra văn bản quy phạm pháp luật mới điều chỉnh luôn vấn đề được quy định là áp dụng theo tập quán đã phần nào “vô hiệu hóa” vai trò của tập quán pháp. Hai là, tâm lý e ngại tập quán không minh bạch, mang tính địa phương cục bộ nên nhiều cơ quan nhà nước “chủ động” né tránh việc áp dụng tập quán pháp. Thực tế khảo sát ở một số tỉnh miền núi thường xuyên áp dụng phong tục, tập quán cho thấy, có đến một nửa số bản án, quyết định viện dẫn tập quán để giải quyết tranh chấp

không được Viện kiểm sát, Tòa án cấp phúc thẩm chấp nhận. Ngay đối với các đoàn thể xã hội cũng chỉ chấp nhận, đồng tình với 58,3% các bản án, quyết định có áp dụng tập quán⁽⁴⁾. Ba là, hiện nay, các quy định pháp luật về việc áp dụng tập quán còn quy định chưa nhất quán, thậm chí mâu thuẫn nhau. Điều 3 của Bộ luật dân sự năm 2005 nêu rõ thứ tự ưu tiên trong việc áp dụng tập quán. Theo đó, tập quán được ưu tiên áp dụng trước, nếu không có tập quán mới áp dụng quy định tương tự của pháp luật⁽⁵⁾. Tuy nhiên, trong  các điều luật cụ thể của Bộ luật dân sự năm 2005 lại thể hiện sự không nhất quán khi quy định các chủ thể có thẩm quyền có thể lựa chọn vị trí ưu tiên trong việc áp dụng pháp luật. Ví dụ, theo khoản 1 Điều 28 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định “Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”. Với quy định này, khó có thể nói rằng tập quán được ưu tiên áp dụng so với thỏa thuận. 

    2.2. Tiền lệ pháp

    Tiền lệ pháp được hiểu là việc làm luật của Tòa án bằng sự công nhận và áp dụng các nguyên tắc mới trong quá trình xét xử. Bên cạnh khái niệm tiền lệ pháp thì hiện nay trong khoa học pháp lý còn tồn tại khái

niệm án lệ. Theo đó, án lệ là vụ án đã được giải quyết tạo cơ sở cho việc xét xử những vụ án sau này mà có những sự kiện hoặc vấn đề pháp lý tương tự”⁽⁶⁾. Án lệ cũng được áp dụng đối với việc giải thích luật thành văn⁽⁷⁾. Với cách định nghĩa này thì tiền lệ pháp và án lệ là hai tên gọi dùng để chỉ cùng một khái niệm⁽⁸⁾.

    Tại các nước theo hệ thống Common Law, án lệ được xem là một nguồn luật quan trọng. Tại Úc, án lệ được xem là “dấu hiệu tinh tú của thông luật”⁽⁹⁾ và là nguồn chủ yếu, được dẫn chiếu thường xuyên khi Tòa án tiến hành xét xử. Ở nhiều nước theo Civil Law thì án lệ vẫn được xem là một nguồn bổ sung hiệu quả. Đơn cử, từ thế kỷ thứ XVII, án lệ đã đóng vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật của Đức⁽¹⁰⁾.

    Tại Pháp, mặc dù ngày càng có sự gia tăng các văn bản quy phạm luật, nhưng án lệ vẫn là nguồn quan trọng⁽¹¹⁾. Tiền lệ pháp có vai trò quan trọng trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật nước ta:

    Thứ nhất, do xuất phát từ đặc điểm“phải được tạo ra từ một tranh chấp cụ thể”, tiền lệ pháp mang tính thực tiễn rất cao. Các văn bản pháp luật đơn thuần chỉ là sản phẩm của tư duy trừu tượng nên đôi khi các quy phạm pháp luật không dự liệu hết những hoàn cảnh của thực tiễn. Từ đó, dẫn đến việc tạo ra những lỗ hổng pháp luật mà tiền lệ pháp vốn được tạo ra từ thực tiễn mới có khả năng lấp các lỗ hổng này.

    Thứ hai, tiền lệ pháp mang tính linh hoạt, uyển chuyển để phù hợp với những thay đổi nhanh chóng của xã hội. Trong khi các văn bản pháp luật thường mang tính ổn định dẫn đến cứng nhắc.

    Thứ ba, tiền lệ pháp tạo điều kiện thuận lợi cho các thẩm phán trong quá trình xét xử cũng như trong việc áp dụng pháp luật. Áp dụng tiền lệ pháp luôn gắn liền với việc công khai bản án, tạo điều kiện cho người dân giám sát các cơ quan tư pháp.

    Thứ tư, tiền lệ pháp có thể giúp các đối tượng liên quan trong vụ án tiên liệu được kết quả của một tranh chấp vì họ biết các quyết định này không phải là quyết định tùy tiện của Thẩm phán mà dựa vào các quyết định trước đây. Vì vậy, trong một chừng mực nào đó thì tiền lệ pháp sẽ tạo ra sự minh bạch, có thể dự liệu trước giải pháp, khắc phục được tình trạng tùy tiện trong áp dụng pháp luật.

    Tuy nhiên, tiền lệ pháp vẫn tồn tại những hạn chế sau: (1) Tiền lệ pháp không mang tính hệ thống và tính khái quát như văn bản pháp luật. Bên cạnh đó, việc tập hợp hóa tiền lệ pháp chỉ theo một số tiêu chí như năm ban hành, lĩnh vực còn việc pháp điển hóa không được chú trọng nên việc tra cứu, tìm hiểu sẽ gặp nhiều khó khăn. (2) Do số lượng tiền lệ pháp của các tòa án quá nhiều và liên tục thay đổi nên sẽ tạo ra sự khó khăn trong quá trình vận dụng. (3) Do tính chất tiền lệ phải tuân thủ nên tiền lệ pháp chi phối buộc các thẩm phán phải “tự nguyện” tuân theo những tiền lệ của Tòa án cấp trên kể cả những phán quyết chưa hoàn thiện. (4) Tiền lệ  pháp là sự sáng tạo pháp luật của Thẩm phán nên trong nhiều trường hợp Thẩm phán do sự chi phối của một số yếu tố sẽ không còn công tâm trong việc “cầm cân nảy mực”, tình trạng lạm quyền cũng có thể xảy ra.

    Có thể nói, đây là cơ sở chính trị quan trọng tiến đến việc thừa nhận án lệ ở Việt Nam trong thời gian tới nhằm khắc phục các lỗ hổng pháp luật và kiểm soát tùy nghi pháp luật vì suy cho cùng luật không bao giờ và không ở nước nào kịp thời lấp kín mọi lỗ hổng của việc điều chỉnh các quan hệ xã hội.

    3. Một số kiến nghị nhằm đa dạng hóa hình thức pháp luật

    Thực tế cho thấy, sự thiếu vắng những quy định tập quán pháp, tiền lệ pháp, có thể dẫn đến xung đột giữa pháp luật và công lý. Vấn đề là, phải xây dựng một cơ chế cho việc áp dụng tập quán pháp, tiền lệ pháp trên thực tế.

    3.1. Đối với tập quán pháp

    Thứ nhất, cần có quy phạm định nghĩa tập quán pháp. Hiện nay, Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17-9-2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã nêu ra định nghĩa về tập quán⁽¹²⁾ nhưng định nghĩa về tập quán pháp thì vẫn chưa có điều luật nào đề cập đến. Theo chúng tôi, có thể định nghĩa tập quán pháp như sau: “Tập quán pháp là thói quen đã tồn tại lâu dài, ổn định, công khai và phổ biến trong đời sống xã hội, trong sản xuất, sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán pháp đó thừa nhận như một nghĩa vụ chung của cộng đồng và được cơ quan có thẩm quyền công nhận”.

    Thứ hai, cần tăng cường việc tập hợp hóa tập quán nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ quan nhà nước thực hiện chức năng của mình. Theo chúng tôi, việc ban hành danh mục một số tập quán tốt đẹp cần phát huy cũng như những tập quán lạc hậu cần xóa bỏ là một điều cần thiết. Hiện nay, Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27-3-2002 của Chính phủ quy định việc áp dụng Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 đối với các dân tộc thiểu số đã “mạnh dạn” liệt kê một số tập quán tốt đẹp cần noi theo. Tuy nhiên, từ đó cho đến nay vẫn chưa có danh mục các tập quán điều chỉnh các quan hệ xã hội khác được thừa nhận. Việc thừa nhận một số tập quán, xác định phạm vi tác động, giá trị áp dụng của chúng trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội sẽ góp phần hạn chế tình trạng tùy nghi trong áp dụng pháp luật.

    Thứ ba, cần thay đổi cách nhìn nhận về tập quán pháp. Trước đây, chúng ta thường quan niệm rằng tập quán pháp chỉ là những quy phạm xã hội, mang tính địa phương, cục bộ và không rõ ràng. Tuy nhiên, nếu xem xét quá trình hình thành và phát triển tập quán pháp ở nước ta thì có thể nhận thấy các triều đại phong kiến Việt Nam đã khéo léo sử dụng tập quán pháp đề điều chỉnh nhiều quan hệ xã hội⁽¹³⁾. Trong hàng chục thế kỷ, nông thôn Việt Nam đã tồn tại và phát triển với trật tự làng xã được xây dựng không chỉ dựa trên pháp luật của chính quyền Trung ương mà còn dựa trên các tập quán địa phương. Do đó, với xu thế phát triển hiện nay, áp dụng tập quán pháp để giải quyết các mối quan hệ xã hội là việc làm cần thiết.

    Theo đó, tập quán pháp chỉ được áp dụng khi pháp luật không quy định. Bên cạnh đó, một khi đã thừa nhận tập quán pháp thì nhà làm luật cũng phải quy định cụ thể về thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán để tránh trường hợp sự việc xảy ra nhưng không biết nên áp dụng tập quán pháp hay áp dụng các nguồn pháp luật khác.

    Thứ tư, cần có cơ chế nhằm bảo đảm cho tập quán pháp được thực hiện trên thực tế. Theo chúng tôi, trong trường hợp giải quyết vụ việc có áp dụng tập quán thì trong Hội đồng xét xử cần có những người am hiểu về tập quán.

    Thứ năm, cần quy định rõ về các điều kiện để tập quán trở thành tập quán pháp và phạm vi áp dụng tập quán pháp. Trong lần sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005, nên chăng Quốc hội cần quy định cụ thể các điều kiện để tập quán nào mà các cơ quan có thể áp dụng như tập quán pháp. 

    3.2. Đối với tiền lệ pháp

    Thứ nhất, cần thay đổi tư duy về việc áp dụng tiền lệ pháp. Cần phải nhận thấy rằng, tiền lệ pháp là thành quả của hoạt động lập pháp và hoạt động áp dụng pháp luật. Hay nói cách khác, nó là kết tinh của lý luận và thực tiễn. Vì thế, Tòa án nhân dân tối cao nên đưa ra những hướng dẫn nghiệp vụ theo hướng khuyến khích Thẩm phán, Hội thẩm các cấp tham khảo và trích dẫn án lệ như một nguồn luật thứ cấp khi ra phán quyết. Đồng thời, các lớp đào tạo nghiệp vụ thẩm phán cũng cần đưa môn học về án lệ thành một môn bắt buộc và hướng dẫn rõ cách tham khảo và dẫn chiếu án lệ khi xét xử.

    Thứ hai, thực hiện thường xuyên việc công bố những bản án, quyết định của Tòa án. Những bản án, quyết định này có thể được sắp xếp theo từng loại vụ việc hay từng chế định pháp luật cụ thể. Đồng thời,

sau một thời gian nhất định cần pháp điển hóa tiền lệ pháp. Việc đăng tải công khai các án lệ không chỉ tạo điều kiện thuận lợi cho việc tra cứu, áp dụng mà còn là tiền đề cho việc thực hiện hoạt động giám sát, tích cực chống lại các hiện tượng lạm quyền, tiêu cực. Từ đó, Tòa án nhân dân tối cao hằng năm nên có chính sách sưu tầm, chọn lọc các bản án của Tòa án mình và các tòa án cấp dưới theo những tiêu chuẩn nhất định để quyết định những phán quyết nào được coi là án lệ.

    Thứ ba, thừa nhận vai trò giải thích pháp luật của các thẩm phán. Giáo sư René David từng nhận xét: Bắt đầu từ đầu thế kỷ XX, ảo tưởng về giá trị của luật thành văn là nguồn luật thuần nhất đã dần bị xoá bỏ⁽¹⁴⁾. Trong điều kiện như vậy, vai trò giải thích pháp luật của Thẩm phán đã được đề cao để bổ sung những kẽ hở của pháp luật. Chúng ta biết rằng, việc áp dụng pháp luật không thể bỏ qua việc giải thích pháp luật⁽¹⁵⁾. Theo Hiến pháp năm 2013 thì Ủy ban Thường vụ Quốc hội sẽ là chủ thể giải thích Hiến pháp, Luật, Pháp lệnh còn những văn bản pháp luật khác thì nên chăng trao quyền giải thích cho Tòa án vì so với cơ quan lập pháp, hành pháp thì Tòa án ít có nguy cơ lạm quyền nhất⁽¹⁶⁾. Thực tế cho thấy, Tòa án luôn có vai trò lớn trong việc giải thích pháp luật bởi các Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đa phần là “làm sáng tỏ về mặt tư tưởng và nội dung” một quy phạm pháp luật nào đó. Có quan điểm cho rằng: “Nếu để Thẩm phán có quyền giải thích pháp luật và tạo ra án lệ thì sẽ dẫn đến tình trạng lấn sân vì nếu quyền tư pháp nhập lại với quyền lập pháp thì người ta sẽ độc đoán với quyền sống và quyền tự do của công dân, quan tòa sẽ là người đặt ra luật”⁽¹⁷⁾. Theo chúng tôi, điều này không đáng lo ngại vì “quyền lập pháp không tạo ra pháp luật, nó chỉ phát hiện và nêu luật pháp⁽¹⁸⁾. Do đó, khi thụ lý vụ án, Tòa án sẽ “sáng tạo pháp luật” trong những trường hợp pháp luật còn khiếm khuyết dựa trên những nguyên tắc pháp luật là điều hợp lý. Đồng thời, nhà lập pháp có thể thừa nhận hay không thừa nhận các giải pháp mà Tòa án nêu ra thông qua việc sửa đổi, bổ sung các đạo luật hay hủy bỏ các giải pháp của phán quyết đó. Tóm lại, đa dạng hóa hình thức pháp luật, thừa nhận tập quán pháp và tiền lệ pháp trong hoạt động áp dụng pháp luật là một chủ đề rất lớn, do đó, cần phải được tiếp tục nghiên cứu, phân tích kỹ lưỡng, sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn cuộc sống.