LÝ THUYẾT CÔNG TY VÀ MỘT SỐ ỨNG DỤNG VÀO CẢI CÁCH HIẾN PHÁP Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

TS. VÕ TRÍ HẢO – Khoa Luật, Đại học Kinh tế TPHCM

1. Từ quan niệm về nhà nước – công ty đến việc nghẫm lại chức năng hiến pháp

Công ty cổ phần và nhà nước là hai thực thể nhân tạo, do con người lập ra, quay lại phục vụ con người. Nếu nhà nước phong kiến, độc tài chỉ phục vụ lợi ích của một nhóm nhỏ, thì nhà nước của dân do dân vì dân có bổn phận phục vụ tất cả các thành viên trong xã hội. Tương tự như vậy công ty cổ phần là của cổ đông, do cổ đông, vì cổ đông. Thế nhưng tại sao hiệu quả quản trị trong các công ty cổ phần (tư nhân) thường cao, còn quản lý nhà nước thường được các văn kiện Đảng nhắc nhở là „còn yếu kém“; tại sao hiện tượng bội tín trong các công ty cổ phần không nhiều, nhưng hiện tượng tham nhũng trong các cơ quan nhà nước lại tràn lan đến mức Văn kiện Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ IX xem là một trong ba nguy cơ của quốc gia; tại sao trong cùng nền văn hóa „duy tình“ của người Việt nhưng việc tuyển dụng con cha cháu ông lại diễn ra phổ biến trong các cơ quan nhà nước, trong khi tại các công ty cổ phần tư nhân thì không?

Từ những vấn đề này tác giả muốn phân tích sự tương đồng và khác biệt giữa công ty cổ phần và nhà nước của dân do dân vì dân với hy vọng đưa những tinh túy của quản trị doanh nghiệp vào trong quản lý nhà nước.

1.1. Mục đích, Nguồn gốc quyền lực

Thủa hồng hoang, khi loài người mới hình thành, thì những tập tính của động vật còn rất rõ nét, chưa có trật tự như xã hội ngày nay: khi đó con người có quyền giết người khác – tựa như việc hai con bò húc nhau không phải xin phép ai – ;nhưng mình có người quyền giết người khác thì người khác cũng có quyền giết mình. Loài người thông minh đã nhanh chóng nhận ra rằng việc để cho từng cá nhân tiếp tục nắm giữ quyền giết người này thì sẽ rất nguy hại cho sự tồn tại của loài người. Nên họ đã cùng nhau thỏa thuận trao những quyền nguy hiểm như vậy cho một chủ thể trung gian hành xử. Chủ thể trung gian này chính là tiền thân của nhà nước.

Bên cạnh nhóm quyền mang tính nguy hiểm, thì việc để các cá nhân tiếp tục nắm giữ một số quyền tự do kinh tế sẽ không mang lại hiệu quả, không đủ quy mô để thực hiện những việc lớn, thì các thành viên cộng đồng cũng thỏa thuận trao cho chủ thể trung gian. Như vậy không phải là nhà nước trao quyền cho các thành viên xã hội, mà là ngược lại – các thành viên xã hội trao quyền cho nhà nước.

Hoàn toàn tương tự, công ty cổ phần được thành lập bởi chính các cổ đông, khi họ thấy rằng từng thành viên tiếp tục làm ăn riêng lẻ không mang lại hiệu quả. Các cổ đông đã trao quyền định đoạt tài sản cá nhân của mình sang bàn tay của chủ thể trung gian bằng hình thức góp vốn. Nhân dân đóng góp chủ yếu cho nhà nước bằng tiền thuế và sức lao động dưới hình thức lao động công ích và nghĩa vụ quân sự; thì các cổ đông chủ yếu đóng góp cho công ty bằng tiền, một số ít các CEO cũng làm việc cho công ty với đồng lương tượng trưng.

Thay vì đầu tư hết tiền bạc vào công ty, các cổ đông khôn ngoan bao giờ cũng giữ lại cho mình một góc tài sản để chi dùng cá nhân. Tương tự như vậy các thành viên xã hội cũng không dại gì tự nguyện trao hết tất cả các quyền của mình cho nhà nước: phần quyền còn giữ lại này chính là các quyền tự do cơ bản của công dân thường được ghi nhận trong các tuyên ngôn nhân quyền, trong các bản hiến pháp.

Qua việc phân tích nguồn gốc quyền lực của công ty cổ phần và của nhà nước, chúng ta có thể thống nhất với nhau một số điểm:

*Nhà nước và công ty là chủ thể nhân tạo, nên nó không có quyền tự thân. Tất cả quyền mà nhà nước hay các công ty có được là do các thành viên trao cho.

*Nhà nước chỉ được điều chỉnh, can thiệp vào những quyền tự do của công dân khi xã hội trước đó đã đồng ý về điều này.  

* Khi công ty làm ăn thua lỗ, khi nhà nước không còn đáp ứng được mục đích đặt ra thì các thành viên có thể từ chối tiếp tục đóng góp hoặc trong trường hợp trầm trọng thì có thể tiến hành giải thể.

* Tài sản chi dùng cá nhân là độc lập với tài sản công ty, thì nhân quyền là góc quyền tự do của từng cá nhân, nhà nước không được phép xâm phạm.

1.2. Điều lệ công ty công ty – khế ước xã hội – hiến pháp

1.2.1. Hiến pháp không phải là một tuyên bố chính trị đơn phương, mà là một bản khế ước xã hội thể hiện sự đồng thuận của xã hội

Trước khi thành lập công ty giữa các thành viên thường có thỏa thuận thành lập công ty, và để đi vào hoạt động thì phải có điều lệ công ty. Tương tự như vậy nhà nước của dân, do dân, vì dân ra đời cũng phải dựa trên sự thỏa thuận của „nhân dân“. Sự thỏa thuận này được gọi là khế ước. Nhưng sự đặc biệt của thỏa thuận này ở chỗ là chủ thể của khế ước không phải là hai hay ba bên mà là rất nhiều bên, bởi vì tất cả các thành viên xã hội đều được xem là một bên trong bản khế ước này. Chính vì vậy khế ước đặc biệt này được Rousseau gọi là khế ước xã hội. Hiện thân của khế ước xã hội này chính là hiến pháp. Khế ước xã hội hiện thân một cách minh thị[1] ở các bản hiến pháp thành văn hoặc hiện thân một cách mặc thị ở các quốc gia có „hiến pháp bất thành văn“.

Lời nói đầu Hiến pháp bang Massachusetts năm 1780 đã trực tiếp đồng nhất hiến pháp và khế ước xã hội như sau:

„Cơ quan chính trị được thành lập bởi liên minh tự nguyện giữa các cá nhân; nó là một khế ước xã hội, qua khế ước này toàn thể nhân dân ký kết thảo ước với từng công dân, và mỗi công dân ký kết với toàn thể nhân dân rằng mọi người sẽ bị điều hành bởi những luật nhất định vì mục tiêu tốt lành chung.“

Một ví dụ kinh điển nữa cho hình thức thể hiện minh thị của khế ước xã hội là Mayflower Compact[2]:

Vào năm 1620 thì một nhóm bất đồng về tôn giáo (Pilgrim) đã rời bỏ nước Anh trên con thuyền mang tên là Mayflower để đi tìm vùng đất tự do cho mình. Khi con thuyền còn lênh đênh trên đại dương thì các thành viên có mặt trên con tàu đã bàn định về “nhà nước” tương lai của mình. Vào ngày 11 tháng 11 năm 1620, họ đã cùng nhau ký một thỏa thuận (Compact tiếng Anh cổ có nghĩa là hợp đồng) về sau được giới học thuật gọi là Mayflower Compact để thiết lập nên “nhà nước” tương lai của mình. Khi con tàu cập bến vào vùng đất trống mà ngày nay là Plymouth – USA, thì Mayflower Compact đã đóng vai trò là hiến pháp cho chính quyền Plymouth trong những ngày đầu tiên.

Tuy không trực tiếp, rõ rệt nhưng chúng ta có thể dễ dàng tìm thấy hình bóng[3] về khế ước xã hội ngay trong bản hiến pháp đầu tiên của lịch sử Việt Nam – Hiến pháp 1946.

Lời nói đầu của Hiến pháp 1946 ghi:

“Được quốc dân giao cho trách nhiệm thảo bản Hiến pháp đầu tiên của nước Việt Nam dân chủ cộng hoà,…”

Sau đó Điều 70 khoản c quy định về thủ tục sửa đổi hiến pháp như sau:

„Những điều thay đổi khi đã được Nghị viện ưng chuẩn thì phải đưa ra toàn dân phúc quyết.“

Hành động phúc quyết ở đây có thể ví với hành động phê chuẩn hợp đồng.

1.2.2. Điều lệ công ty và hiến pháp

Nếu hiến pháp pháp quy định về việc thành lập, hoạt động của các cơ quan nhà nước chủ chốt như quốc hội, thủ tướng, tòa án, kiểm toán thì điều lệ công ty sẽ quy định về hội đồng quản trị, ban giám đốc, ban kiểm soát, kế toán …  những thiết chế chủ chốt của công ty.

Nếu hiến pháp quy định mối quan hệ giữa nhà nước và công dân thì điều lệ công ty điều chỉnh mối quan hệ giữa cổ đông và công ty. Nếu các công dân thực hiện quyền lực trực tiếp thông qua trưng cầu dân ý, thì các cổ đông thực hiện quyền lực trực tiếp thông qua đại hội cổ đông; nếu các công dân thực hiện quyền lực gián tiếp thông qua quốc hội, chính phủ, tòa án thì các cổ đông của mình cũng có ảnh hưởng gián tiếp đến đường lối, các quyết định của công ty thông qua lá phiếu bầu hội đồng quản trị.

Xét về sự tương đồng và vai trò quan trọng thì hiến pháp đối với công dân còn quan trọng hơn cả điều lệ công ty đối với cổ đông. Nên việc sửa đổi điều lệ công ty cần được thông qua tại đại hội cổ đông thì việc sửa đổi hiến pháp năm 2012 cần được phúc quyết toàn dân giống như tư tưởng Hồ Chí Minh đã thể hiện tại Điều 70 khoản c Hiến pháp 1946.  

1.2.3. Điểm dị biệt tha hóa

Điểm khác biệt đầu tiên dễ nhận biết giữa công ty cổ phần và nhà nước nằm ở quyền biểu quyết. Nếu như tất cả các công dân trong nhà nước hiện đại đều có biểu quyết ngang nhau trong vấn đề bầu cử, cũng như khi trưng cầu dân ý, thì quyền biểu quyết của các cổ đông lại phụ thuộc vào số vốn (cổ phần) mà họ nắm giữ trong công ty. Hay nói cách khác, về mặt hình thức quyền biểu quyết của công dân bình đẳng hơn, dân chủ hơn so với quyền biểu quyết trong công ty. Đây là điểm dị biệt tốt. Và nếu chỉ dừng lại ở điểm dị biệt này thì đáng lẽ tham nhũng trong nhà nước phải thấp hơn trong công ty cổ phần tư nhân. Vậy điều gì làm cho quyền lực trong nhà nước dễ bị tha hóa hơn so với quyền lực trong công ty cổ phần?

Sự tha hóa có mầm mống từ điểm dị biệt thứ hai: sự khác biệt về quy mô và tính chất phức tạp. Thường một công ty chỉ tập trung từ ba đến bảy lĩnh vực kinh doanh trọng điểm, thì nhà nước phải quản lý gần như hầu hết các lĩnh vực của đời sống. Ít có công ty có quy mô vượt quá một triệu nhân viên, thì hầu hết các quốc gia đều có quy mô trên mười triệu công dân. Sự khác biệt về quy mô kéo theo sự khác biệt về tính minh bạch trong hình thành cũng như vận hành quyền lực trong nhà nước và trong công ty. Tính minh bạch thấp trong việc hình thành, vận hành quyền lực nhà nước chính là điểm dị biệt làm cho quyền lực nhà nước dễ bị tha hóa. Tôi gọi sự điểm dị biệt này là điểm dị biệt tha hóa.

2. Thiếu minh bạch: nguyên nhân dẫn đến nguy cơ tha hóa quyền lực nhà nước

2.1. Minh bạch trong thiết lập quyền lực nhà nước

Tính minh bạch thấp của quyền lực nhà nước bắt đầu từ sự rối rắm trong cách giải thích về bản chất nhà nước, nguồn gốc nhà nước. Trước khi quan điểm quan điểm „nhà nước của dân, do dân, vì dân“ được các quốc gia văn minh chấp nhận rộng rãi từ thế kỷ 18, thì nguồn gốc nhà nước là một vấn đề thần bí rối rắm. Các vị vua phong kiến đã hậu thuẫn cho các học thuyết thần quyền về nguồn gốc nhà nước để lý giải cho sự cai trị độc đoán của mình và trạng thái vô quyền của nhân dân. Các học thuyết này đều có điểm chung: nhà vua nhận quyền lực từ một đấng siêu nhiên (là ngọc hoàng ở phương Đông, là thượng đế ở phương tây) để thiết lập nên nhà nước và thay mặt đấng siêu nhiên trị vị nhà nước đó; nếu nhân dân chịu cảnh lầm than bởi bàn tay tàn bạo của một vị vua nào đó, thì họ không nên lật đổ nhà vua, mà nên tự sám hội, xem xét xem dân tộc đó đã phạm lỗi gì để thượng đế nổi giận cử một ông vua như vậy xuống trần gian trừng phạt dân tộc đó. Vào cuối thế kỷ 17, với sự tiến bộ vượt bậc của khoa học kỹ thuật thì các học thuyết thần quyền không còn chỗ đứng, nhưng nhân loại lại phải tiếp tục đối mặt với hai nhóm học thuyết mới: học thuyết bạo lực và học thuyết ngụy dân chủ trước khi số đông nhân loại tiếp cận được với học thuyết khế ước xã hội.

Các học thuyết bạo lực có điểm chung là quyền lực nhà nước được thiết lập không phải trên sự đồng thuận của xã hội mà là trên cơ sở sự áp dụng bạo lực của một nhóm người này đối với một nhóm người khác. Theo quan điểm này thì quyền lực nhà nước có điểm chung với quyền lực của các tổ chức mafia: ai có sức mạnh người đó có quyền lực, muốn giành quyền lực phải đổ máu, luật lệ dùng để trừng trị chuyên chế kẻ đối lập nên luật lệ không nhất thiết phải nhân văn dân chủ với kẻ đối lập. Để thiết lập nên nhà nước thì có hai dạng bạo lực: bạo lực ngoại sinh và bạo lực nội sinh. Nhà nước hình thành theo con đường bạo lực ngoại sinh khi một nhóm ngoại tộc xâm lược một bộ tộc khác và để cai quản trật tự xã hội; tựa hồ như việc một băng từ thành phố cảng phía bắc mang quân vào phía nam dùng bạo lực để bắt toàn giới mafia, cờ bạc phải thần phục mình và tuân theo các luật lệ do mình đặt ra. Nhà nước hình thành theo con đường bạo lực nội sinh khi hai nhóm lợi trong cùng một xã hội đấu tranh tìm cách áp dụng chuyên chế lên nhóm kia, kết quả là nhóm chiến thắng sẽ đứng ra thành lập ra nhà nước để quản lý trật tự xã hội sau chiến thắng; tựa hồ như việc trong một thành phố, không có sự thâm nhập của kẻ lạ, mà hai băng mafia có lợi ích cơ bản đối kháng với nhau, sau đó một băng chiến thắng, thâu giang hồ về một mối và đặt ra luật lệ cho thế giới ngầm. Học thuyết bạo lực thường được những kẻ bất mãn với chính phủ hiện hành sử dụng để kêu gọi mọi người đứng lên dùng bạo lực lật đổ trật tự xã hội hiện hành. Nhưng sau khi chiến thắng thì chính kẻ chiến thắng cũng không ưa chuộng học thuyết này, vì nếu họ cổ vũ cho học thuyết này chính là cổ vũ cho sự phản kháng bằng bạo lực của các thế lực thù địch.

Chính vì lẽ trên, nên lực lượng chiến thắng sau khi chiến thắng trong cuộc giành giật quyền lực bằng bạo lực thường có khuynh hướng an ủi xã hội bằng các học thuyết ngụy dân chủ, điển hình là học thuyết giám hộ. Học thuyết giám hộ thừa nhận về nguyên tắc thì quyền lực nhà nước là thuộc về toàn dân giống như học thuyết khế ước xã hội, nhưng vì trình độ dân trí thấp, không đủ khả năng nắm bắt các vấn đề phức tạp trọng đại của quốc gia, nên họ cần đi theo sự dẫn dắt của tầng lớp ưu tú trung xã hội (elite), giống như đứa trẻ vị thành niên cần phải có người giám hộ trong các giao dịch dân sự có giá trị lớn vậy. Học thuyết này có ưu điểm là vừa xoa dịu được sự phản kháng của tầng lớp thiểu số, bởi họ thừa nhận nhà nước là của toàn dân, vừa bảo đảm được đặc quyền chính trị của kẻ chiến thắng bởi họ được ghi nhận là người giám hộ. Thế nhưng, muốn duy trì lâu dài được sự tồn tại của học thuyết này thì phải duy trì dân trí luôn ở mức thấp, hay nói cách khác phải thực hiện chính sách ngu dân.

Không như học thuyết khế ước xã hội thừa nhận trọn vẹn nhà nước của dân, do dân, vì dân, thì các học thuyết nêu trên phủ một màn sương mù lên quyền lực nhà nước làm cho quyền lực nhà nước như một con rồng thần bí, nhân dân chỉ thấy cái đầu rồng, còn thân và đuôi của nó thì ẩn trong mây. Các học thuyết này làm giảm tính minh bạch của quyền lực nhà nước, tạo điều kiện hoặc hợp thức hóa cho sự lạm quyền.

2.2. Minh bạch trong trao quyền: Lợi ích khi gửi gắm niềm tin cho người đại diện

Sợi dây lợi ích giữa cổ đông và thành viên hội đồng quản trị rất rõ ràng. Việc lựa chọn nhầm người cầm quyền ở công ty ngay lập tức gây ra sự sụt giảm cổ tức của cổ đông, và ngược lại những người cầm quyền này sẽ nhanh chóng phải ra đi, không cứ họ phải có một vi phạm nhỏ nào, mà chỉ đơn giản là khi không đáp ứng được lợi ích kỳ vọng của các cổ đông. Hay nói cách khác sợi dây lợi ích trong công ty là rất minh bạch cả hai chiều.

Ngược lại sợi dây lợi ích giữa cử tri và những người cầm quyền trong nhà nước không phải lúc nào cũng rõ ràng, đặc biệt là lợi ích tái cử của những người cầm quyền trong một vài  trường hợp khá độc lập với lợi ích của cử tri. Điều này sẽ xảy ra khi quốc dân chưa đi bỏ phiếu, nhưng những người bình dân trong thiên hạ đã thuộc tên những vị chăn dân tương lai. Khi điều này xảy ra thì những người cầm quyền sẽ ít quan tâm lợi ích của cử tri, vì lợi ích của cử tri không đóng vai trò sống còn đối với sự nghiệp chính trị của họ; thay vào đó họ sẽ quan tâm đến các yếu tố tuy không minh bạch nhưng lại đóng vai trò quyết định để làm sao chưa bầu cử thì thiên hạ sẽ tin rằng họ sẽ trúng cử.

2.3. Minh bạch trong đánh giá hiệu quả hoạt động: Thị trường chứng khoán

Đối với công ty cổ phần có một công cụ đánh giá vô cùng nhanh nhạy đối với hiệu quả hoạt động của công ty đó là thị trường chứng khoán. Chỉ cần một quyết định bổ nhiệm CEO hay sự ra đi của một nhân sự cao cấp của công ty có thể làm cho giá cổ phiếu của công ty thay đổi ngay tức thì. Chiến lược kinh doanh, sản phẩm mới và kể cả những vụ bê bối đều được phản ánh thông qua sự trồi sụt giá cổ phiếu của công ty.

Đáng tiếc là đối với nhà nước không thể nào có một công cụ như vậy. Các tổ chức như Standard & Poor, Moody có thể xếp hạng tín dụng của các quốc gia; Humanright Watch có thể đưa ra các chỉ số về quyền cơ bản của công dân… Nhưng không có một chỉ số nào đánh giá một quốc gia toàn diện khách quan nhanh nhạy như chỉ số chứng khoán đối với công ty. Vì thiếu một công cụ đánh giá hiệu quả hoạt động kiểu như thị trường chứng khoán, nên các chính trị gia dễ dàng huyễn hoặc dân chúng về những thành công của mình, hoặc thoái thác trách nhiệm để có thể tái cử một cách dễ dàng.

3. Đưa tinh túy của tinh thần doanh nghiệp vào bộ máy nhà nước

Qua việc phân tích nguồn gốc quyền lực và điểm dị biệt tha hóa, thì chúng tôi thấy rằng nhà nước và công ty cổ phẩn có nhiều điểm tương đồng đến mức hình thành nên trong chúng tôi ý tưởng đưa tinh túy của tinh thần doanh nghiệp vào bộ máy nhà nước. Hay nói cách khác, khi dỡ bỏ tấm mặt nạ huyền bí, lật mặt những mưu đồ làm cho quyền lực nhà nước trở nên khó hiểu, xa rời cuộc sống và hãy quan sát nhà nước như một siêu công ty cung cấp hàng hóa cộng cộng đặc biệt thì chúng ta sẽ có những cách tiếp cận mới phục vụ công cuộc sửa đổi hiến pháp, cải cách hành chính của Đảng và Nhà nước hiện nay.

3.1. Mỗi cấp chính quyền là một pháp nhân công quyền

Công ty Apple của ngài Steve Job có giá trị vốn hóa thị trường vào tháng 6 năm 2011 là 317,6 tỷ USD[4] gấp hơn ba lần GDP của Việt Nam (104,6 tỷ USD) năm 2010[5]. Nghĩa là nếu một ngày đẹp trời công ty Apple có lòng tốt biếu toàn bộ tài sản của mình cho Việt Nam thì nhân dân Việt Nam và công chức Việt Nam không cần làm việc mà vẫn đủ tiền sinh sống trong ba năm. Một công ty lớn như vậy với hàng trăm công ty con, hàng ngàn văn phòng đại diện trên toàn cầu, nhưng mối quan hệ trách nhiệm giữa công ty mẹ ở Hoa Kỳ và các công ty con rất rõ ràng, khiến cho việc quản trị của ngài Steve Job trở nên nhẹ nhàng. Bí quyết làm cho mối quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con luôn tách bạch nằm ở khái niệm mà các nhà luật tư đã sáng tạo ra: pháp nhân.

Cùng hướng tới mục đích tăng cường hiệu quả quản trị, minh bạch hóa quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con như ngài Steve Job thì các nhà luật học phương tây (Đức, Pháp) đã sáng tạo ra một khái niệm tương ứng với pháp nhân (theo luật tư) là “pháp nhân công quyền” (Rechtstraeger)[6].

Họ quan niệm mỗi cấp chính quyền là một pháp nhân tồn có trách nhiệm độc lập với cấp chính quyền khác: có tài sản riêng (ngân sách riêng), có tên gọi riêng, có cơ cấu tổ chức độc lập và đặc biệt có thể độc lập tham gia các quan hệ tố tụng nhân danh chính mình.

Hiện nay không chỉ mỗi cấp chính quyền mà mỗi cơ quan nhà nước ở Việt Nam đều ít nhiều có những dấu hiệu bề ngoài nói trên và được xem là một pháp nhân theo luật tư (ngôn ngữ dân gian gọi là có con dấu riêng), nhưng khi xem xét kỹ thì các cấp chính quyền này chưa phải là một pháp nhân công quyền (Rechtstraeger) thực thụ, đặc biệt quan hệ giữa chính quyên trung ương và chính quyền địa phương chưa có sự tách bạch như quan hệ công ty mẹ – công ty con.

Hiến pháp hiện hành  (Hiến pháp 1992 sửa đổi năm 2001) của Việt Nam chưa ghi nhận quyền tự quản của chính quyền địa phương và quy định rất sơ sài về thẩm quyền, nguồn thu ngân sách của chính quyền địa phương. Sự mờ nhạt của hiến pháp dẫn đến các quyền, nguồn thu mà chính quyền địa phương có được là do chính quyền trung ương ban phát trong thông qua các đạo luật, nghị định, thông tư… Hệ quả tiếp theo của hiện tượng này dẫn đến việc phân định thẩm quyền giữa trung ương và địa phương luôn nằm trong trạng thái nhập nhằng bất định. Bởi vì việc phân định thẩm quyền giữa trung ương và địa phương có thể ví như xây dựng một hàng rào phân cách giữa hai chủ thể này, nhưng các cơ quan trung ương lại có thể ban hành văn bản để điều chỉnh, cắm lại hàng rào này vào bất kỳ thời điểm nào mà cơ quan trung ương thấy cần. Khi một quyền nào đó được phân cấp cho chính quyền địa phương thường có nghĩa là trung ương muốn „nhả ra“ vì nó kém hấp dẫn hoặc vì „không thể ôm xuể“. Vào một ngày kia đẹp trời, chỉ bằng một văn bản, quyền đã „phân“ cho địa phương lại có thể trở về trong lòng bàn tay của trung ương. 

Quan niệm „pháp nhân công quyền“ thiếu vắng trong Hiến pháp 1992, nên thiếu sự tách bạch giữa quyền và nghĩa vụ giữa chính quyền trung ương và chính quyền địa phương dẫn đến một hiện tượng thứ hai: trung ương đôi khi giao nhiệm vụ bất thường (một nhiệm vụ mà trong hiến pháp không ghi rõ là của địa phương hay của trung ương) cho địa phương nhưng nguồn lực tài chính và con người kèm theo không cân xứng. Chính vì giao việc theo kiểu „anh em một nhà“ này, nên khi cấp dưới không hoàn thành nhiệm vụ thì trách nhiệm cũng theo kiểu „anh em xuề xòa“. Nếu hai cấp chính quyền này là hai pháp nhân công quyền thì câu chuyện „của anh, của tôi“ sẽ rất rõ ràng, và nhiệm vụ sẽ đi liền với tiền bạc và trách nhiệm. Khi cấp trên muốn đề nghị cấp dưới thực hiện một nhiệm vụ của mình thì phải kèm theo đề nghị về tài chính, nhân sự; và cấp dưới chỉ tiếp nhận khi đề nghị này đủ hấp dẫn; và khi tiếp nhận rồi thì cấp dưới chỉ thực hiện với tư cách làm thuê (bên B´), cấp trên vẫn phải chịu trách nhiệm trước nhân dân về nhiệm vụ mà hiến pháp đã giao cho họ.

Nếu các cấp chính quyền là những pháp nhân công quyền thực thụ và quan hệ giữa các cấp không phải là quan hệ thuần túy „mệnh lệnh – phục tùng“ mà là quan hệ đối tác trên cơ sở hiến pháp, thì kinh nghiệm của các nền hành chính tiên tiến cho thấy, ngoài việc khắc phục được hai nhược điểm nói trên thì còn có thể mang lại cho nền hành chính Việt Nam hai ưu điểm khác nữa: đơn giản hóa cho công dân trong khiếu kiện hành chính và tạo ra sự cạnh tranh lành mạnh cần thiết giữa các địa phương.

Chúng ta hãy quay trở lại tưởng tượng, nếu không có khái niệm pháp nhân (theo luật tư) thì khi anh A vào bể bơi dẫm phải vỏ chuối trên hành lang của khu vực bơi và bị gãy tay. Anh A nên kiện ai? Ai là người có lỗi: người quét dọn đã có lỗi không dọn rác kịp thời? người bảo vệ đã có lỗi khi cho khách hàng mang chuối vào ăn trong khu vực bể bơi? Người ban hành nội quy đã có lỗi không cấm hành vi ăn chuối trong khu vực bể bởi? Mọi việc trở nên đơn giản trong luật tư: hãy kiện công ty cung cấp dịch vụ bể bơi. Việc quy kết trách nhiệm từng cá nhân cụ thể là việc nội bộ của công ty.

Nhờ khái niệm pháp nhân công quyền, nên công dân các nước tiên tiến như Đức, Hoa Kỳ dễ dàng xác định bị đơn khi cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị các cơ quan công quyền xâm hại. Không cần biết cơ quan công quyền đó là cơ quan gì và vụ việc liên quan tới bao nhiêu cơ quan thì bị đơn chỉ có thể quy về một trong ba pháp nhân công quyền (Rechtstraeger): chính quyền liên bang, chính quyền tiểu bang và chính quyền cơ sở (commune). Ở Việt Nam thì trò chơi „bóng chuyền“ trách nhiệm giữa các cơ quan nhà nước đôi lúc xảy ra, vì sự việc xảy ra thì có một chùm các cơ quan liên quan, mà trách nhiệm thì không dễ gì quy về một pháp nhân cụ thể nào cả.

Ưu thế tiếp theo của việc xây dựng bộ máy nhà nước theo mô hình công ty mẹ – công ty con sẽ có tiếp theo là tạo ra sự cạnh tranh lành mạnh giữa các địa phương, thúc đẩy sự phát triển. 

3.2. Cạnh tranh: linh hồn sống của doanh nghiệp – luồng sinh khí của cải cách hành chính

Cạnh tranh là linh hồn sống của doanh nghiệp; mất sức cạnh tranh là mất sức sống. Trong đời sống chính trị cũng vậy, cạnh tranh muốn hay không muốn nó vẫn diễn ra rất cam go. Sự khác nhau chủ yếu ở phương pháp cạnh tranh. Cạnh tranh trong một nền chính trị minh bạch đòi hỏi các ứng viên phải trình diễn trước công chúng năng lực của mình, thuyết phục công chúng về chính sách mà mình sẽ theo đuổi bằng cách tranh luận trước ống kính truyền hình với ứng viên đối lập. Live debate (tranh luận) giữa hai ứng viên tổng thống Hoa Kỳ trước truyền hình CNN là một điển hình cho phương pháp này. Ngược lại trong một nền chính trị giáo điều thì nghệ thuật đâm sau lưng và sự trù dập đối thủ là phương pháp phổ biến mà vụ án Giang Thanh ở Trung Quốc là một ví dụ. Liệu còn địa hạt nào của đời sống chính trị, ví dụ như tôn giáo chẳng hạn, có thể nằm ngoài quy luật cạnh tranh không? Không. Sự cạnh tranh ảnh hưởng của đạo Hồi và thiên chúa giáo, đạo Hindu đã và đang làm Trung Đông, Kashmir nóng lên. Trong nội bộ thiên chúa giáo thì sự cạnh tranh giữa cơ đốc, tin lành đã tạo nên làn sóng di cư khỏi châu Âu lục địa vào thế kỷ 18.

Nhưng nếu “quyền lực nhà nước là thống nhất” thì làm sao có sự cạnh tranh giữa các cơ quan nhà nước?

Lần đầu tiên tham quan Boston, tác giả cũng từng có băn khoăn như vậy và cảm thấy các lái xe ở đó thật nghịch nghợm khi gắn dòng chữ “Spirit of America” (linh hồn của nước Mỹ) vào biển số xe ô tô. Khi đến New York thấy các lái xe nghịch nghợm ở đây lại gắn dòng chữ “Empire State” (Bang đế chế) vào xe, tác giả băn khoăn tại sao việc gắn biển số xe tùm lum này lại không bị cảnh sát xử phạt. Nhưng khi đến bang New Hampshire thấy dòng chứ “Live free or die” (Sống tự do hay là chết) trên biển xe ô tô, thì tác giả mới lờ mờ đoán ra việc gắn các khẩu hiệu như vậy lên biển số xe ô tô là một chính sách của nhà nước và thắc mắc với đồng nghiệp Hoa Kỳ thì mới được giải thích rằng việc gắn khẩu hiểu lên biển số xe ô tô là biểu hiện của việc cạnh tranh giữa các bang. Để cạnh tranh lẫn nhau thì các bang phải xác định lợi thế cạnh tranh của mình; lợi thế này được nghị viện từng tiểu bang khái quát thành các khẩu hiệu và kêu gọi nhân dân tiểu bang thực hiện bằng cách quy định việc gắn các khẩu hiệu vào biển số xe ô tô. Bang Massachusetts là điểm tập kết đầu tiên của người da trắng khi đến châu Mỹ và có truyền thống lâu đời về giáo dục với các trường đại học nổi tiếng như Havard, MIT… vì vậy họ quyết định phát triển giáo dục như là nghành công nghiệp không khói tạo ra thu nhập và thế mạnh của tiểu bang. Với chiến lược như vậy nên các ô tô bang Massachusetts được gắn khẩu hiệu “Spirit of America”, còn bang New York giàu có thì “ưỡn ngực” với dòng chữ “Empire State”. Bang New Hampshire bé nhỏ, không có dầu mỏ như Texas, không có thương cảng như New York, không có các trường đại học nổi tiếng như Massachusetts nên đã chọn một chiến lược thích nghi rất khôn ngoan khi đưa ra chính sách miễn thuế VAT[7]. Chính sách này đã thu hút hàng loạt các nhà máy có cơ sở sản xuất ở các bang lân cận nhưng lại đặt Outlet[8] trên đất New Hampshire giáp ranh với các bang khác. Dân cư ở vùng giáp ranh với New Hampshire thường sang các Outlet này mua sắm kết hợp du lịch, đặc biệt là các món hàng có giá trị trên 1000 USD thì số tiền thuế VAT tiết kiệm có thể lên tới hàng trăm USD. Tuy không thu được một đồng thuế nào từ các vị khách mua sắm này, nhưng các vị khách này lại thúc đẩy ngành du lịch, dịch vụ của bang New Hampshire phát triển.

Những năm gần đây, sự cạnh tranh lành mạnh giữa các địa phương ở Việt Nam đã hình thành, và thể hiện rõ rệt nhất ở việc lãnh đạo các tỉnh miên trung xã xôi đã thân chinh ra Hà Nội tổ chức những hội nghị xúc tiến đầu tư nhằm thu hút các nhà đầu tư về tỉnh mình. Nhưng những lời có cánh về tiềm năng địa phương vẫn chưa đủ thu hút các nhà đầu tư vì họ vẫn quan ngại các thủ tục hành chính rắc rối, chậm trễ. Nắm bắt được điều này, nên nhiều lãnh đạo đã cam kết bảo đảm các bước thủ tục hành chính tại địa phương sẽ diễn ra đúng luật (không bị ngâm quá thời hạn). Và một vài địa phương còn hăng hái cải cách thủ tục hành chính. Sự năng động, xông pha của các vị lãnh đạo này đã làm các địa phương như Đà Nẵng, Bình Dương nức tiếng toàn quốc về thu hút đầu tư nước ngoài, về cải cách hành chính. Những giải pháp tiên phong được báo chí nhắc đến như thi tuyển trưởng phòng ở TP. Hồ Chí Minh, thi tuyển hiệu trưởng ở Đà Nẵng, Nghệ An, xử phạt vi phạm giao thông qua camera… Nhưng khuynh hướng cải cách táo bạo sớm bị đóng khung trong chiếc áo chật hẹp, bởi hiến pháp chưa thiết kế một hành lang cạnh tranh giữa các địa phương (một số cải cách bị cho là trái luật). Thay vào đó tư duy “cào bằng, rập khuôn” của thời kỳ bao cấp vẫn còn đậm dấu ấn trong hiến pháp hiến hành và các địa phương táo bạo này nhận được trát nhắc nhở của Cục kiểm tra văn bản – Bộ Tư pháp. Điều an ủi bù lại là một số giải pháp cải cách này sau đó được chính quyền trung ương ghi nhận mà việc xử phạt vi phạm trật tự giao thông bằng camera là một ví dụ; và các lãnh đạo táo bạo có công phát triển kinh tế địa phương thường được cất nhắc lên giữ các vị trí trọng trách ở trung ương, dù trước đó tỉnh nhà có nhận được trát của Cục kiểm tra văn bản.

Như vậy, nhu cầu cạnh tranh lành mạnh giữa các địa phương ở Việt Nam là rất cao và sự cạnh tranh ở một chừng mực nào đó đã làm cho lãnh đạo một số tỉnh thành như Bình Dương, Đà Nẵng trở thành những chính trị gia sáng giá. Vấn đề là hiến pháp hiện hành chưa có đủ không gian và cơ chế cần thiết cho cạnh tranh lành mạnh giữa các địa phương thi đua khoe tài.

3.3. Hợp đồng: Một hình thức hợp tác nên mở rộng sang khu vực nhà nước

Hiện nay ở Việt Nam, sự hợp tác giữa hai cơ quan nhà nước đồng cấp diễn ra khá hạn chế mang tính vụ việc (adhoc) vì thiếu cơ sở pháp lý. Việc hợp tác giữa hai cơ quan nhà nước đồng cấp hiện nay thường trên cơ sở chỉ đạo của cấp trên, hoặc do mối quan hệ tình thân giữa hai thủ trưởng cơ quan. Nhưng nếu các cấp chính quyền có sự độc lập tự chủ của một pháp nhân công quyền thực thụ thì họ có thể chủ động ký kết các thỏa thuận có giá trị pháp lý để giải quyết các mối quan tâm chung. Hai lĩnh vực tiềm năng cho dạng hợp tác này là việc thỏa thuận thuê chung nhân sự và cùng xây dựng sử dụng các công trình phúc lợi công cộng.

Thuê chung nhân sự[9]: Hiện nay ở Việt Nam, từ nông thôn đến thành thị, từ đồng bằng cho đến miền núi thì UBND cấp xã đều có biên chế công chức gần như đồng nhất (đều có ít nhất 5 biên chế: Văn phòng – Thống kê, Địa chính – xây dựng, Tài chính – kế toán, Tư pháp – hộ tịch, Văn hóa – xã hội, Chỉ huy trưởng quân sự). Tình trạng này dẫn đến nơi thì công chức làm không hết việc, nơi thì công chức không nghĩ ra được việc gì mà làm cho hết ngày. Tại sao không khoán chi các công việc này và cho phép các xã ít công việc ở liền kề nhau có thể thỏa thuận cùng thuê một nhân viên đảm đương công việc của các công chức xã để các địa phương này tiết kiệm ngân sách chi dùng cho việc khác của địa phương.

Cùng xây dựng công trình phúc lợi công cộng. Các công trình phúc lợi công cộng ở vùng nông thôn Việt Nam hiện nay rất thiếu thốn và được xây dựng rập khuôn: xã A có nhà văn hóa thì xã B cũng có, xã A có sân bóng đá thì xã B cũng có một cái nho nhỏ. Việc rập khuôn này đôi dẫn đến hai thái cực. Ở thái cực thứ nhất thì do nguồn vốn ngân sách của từng xã eo hẹp nên, mỗi xã đều có một công trình công cộng, nhưng đều quá bé so với nhu cầu sử dụng của nhân dân. Ở thái cực ngược lại, thì do dân cư thưa thớt, nhu cầu thấp, nên việc mỗi xã đều có công trình công cộng riêng dẫn đến không khai thác hết công suất. Tại sao xã A không ký kết với xã B thỏa thuận cùng góp tiền và xây sân bóng đá trên đất xã A, xây bể bơi trên đất xã B và công dân hai xã đều có quyền sử dụng chung, để nhân dân có sân bóng và bể bơi đàng hoàng hơn, khai thác triệt để hơn?

Trong khuôn khổ quyền tự quản địa phương hạn hẹp của hiến pháp hiện hành, thì mong ước này khó có thể thành hiện thực. Vì nếu HĐND và hai ông chủ tịch xã có mong muốn như trên thì chưa tìm đâu ra cơ sở pháp lý cho những thỏa thuận dạng như trên. Điều gì sẽ xảy ra sau năm năm hai ông chủ tịch xã hết nhiệm kỳ, và nhân dân hai xã có bất đồng về việc khai thác hai công trình nói trên? Tranh chấp liên quan thỏa thuận nói trên có thể mang ra phân xử tại tòa dân sự được không?

Những vướng mắc này chỉ được gỡ bỏ, khi hiến pháp thừa nhận quyền tự quản của cấp xã và quan niệm các cấp chính quyền như là các pháp nhân công quyền, để từ đó tạo cơ sở pháp lý cho hợp đồng hành chính, cũng như các thỏa thuận theo luật công nêu trên.

[1] Theo GS Nguyễn Văn Bông thì khế ước xã hội chỉ tồn tại dưới dạng mặc thị, không tìm thấy dưới dạng minh thị. Nhưng tôi thì cho rằng khi GS Bông đưa ra quan điểm này đã bỏ qua Hiến pháp Massachusetts và Mayflower Compact năm 1620. Xem Nguyễn Văn Bông (1971), Hiến pháp và chính trị học – Quyển I, NXB Tủ sách học đường, tr. 73

[2] Xem thêm http://www.allabouthistory.org/mayflower-compact.htm

[3] Tuy hiến pháp 1946 không trực tiếp khai sinh ra một nhà nước mới như trường hợp Mayflower Compact hay hiến pháp bang Massachusetts năm 1780, nhưng đã đóng vai trò là cơ sở cho việc vận hành quyền lực nhà nước của chính quyền cách mạng, làm cơ sở cho nhà nước của dân, do dân, vì dân.

[4]Nguồn: http://www.electronista.com/articles/11/06/03/not.reflective.of.actual.worth.more.potential/

[5] http://en.wikipedia.org/wiki/Economy_of_Vietnam

[6] Khái niệm pháp nhân công quyền (öffentlicher Rechtstraeger) tương ứng nhưng không đồng nhất với khái niệm pháp nhân trong luật tư (juritische Person)

[7] Ở Hoa Kỳ thì thuế VAT do Nghị viện từng tiểu bang quy định. Điều này dẫn đến một hiện tượng giá niêm yết tại các shop chưa bao gồm VAT, nên cùng giá niêm yết như nhau nhưng mua hàng ở New Hampshire sẽ rẻ hơn mua ở Boston (giá sau thuế).

[8] Outlet là nơi nhà máy trực tiếp bán sản phẩm đến tay người tiêu dùng mà không qua các nhà phân phối trung gian, nên giá thường rẻ hơn các shop thông thường.

[9] Ở điểm này thì tôi hoàn toàn tán thành quan điểm cho phép thí điểm đấu thầu công vụ của GS.TS. Phạm Hồng Thái.