CƠ CHẾ CẠNH TRANH VÀ SỰ THÔNG ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU THEO LUẬT CẠNH TRANH

ThS.NGUYỄN NGỌC SƠN

 ĐH Luật TPHCM

1. Tư tưởng về tự do khế ước trong dân luật đã trao cho con người quyền lựa chọn đối táctrong các quan hệ mà họ muốn thiết lập. Nhu cầu đã thúc đẩy và dẫn dắt con người đến với những phương thức tìm kiếm đối tác bằng cách sử dụng sự ganh đua và đấu tranh giữa các ứng viên. Khi lợi ích gắn liền với lợi nhuận trong sinh hoạt của thị trường, các doanh nhân cũng đi tìm sự tối đa hóa lợi ích với mô hình ganh đua tương tự bằng các cuộc đấu thầu hoặc đấu giá. Với cách tiếp cận này, dường như tâm điểm và sức sống của hoạt động đấu thầu là việc vận hành và sử dụng cơ chế cạnh tranh.

Các khái niệm pháp lý về đấu thầu được ghi nhận trong Luật Thương mại và Luật Đấu thầu đều chỉ quan tâm đến biểu hiện về hình thức của hành vi mà chưa làm rõ bản chất và cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu. Theo đó, đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp trên cơ sở đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, bình đẳng, minh bạch và hiệu quả kinh tế [1]; hoặc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu nhằm lựa chọn trong số các thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra va được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng [2]. Các cách hiểu nói trên về hoạt động đấu thầu có thể được xây dựng từ quan niệm của các nhà làm luật về nhiệm vụ và giới hạn điều chỉnh của pháp luật. Theo đó, (i) Luật Đấu thầu có vai trò là công cụ pháp lý để quản lý nhà nước đối với việc đấu thầu các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn nhà nước trong mua sắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn và xây lắp; (ii) Luật Thương mại điều chỉnh hoạt động đấu thầu với tư cách là hoạt động thương mại. Vì vậy, cả hai văn bản pháp luật này đều tập trung vào các quy định có tính hướng dẫn về các hình thức đấu thầu, quyền và nghĩa vụ của các bên. Nói cách khác, nhiệm vụ của chúng là tạo ra khuôn khổ pháp lý cho hoạt động đấu thầu hơn là quan tâm đến việc duy trì và bảo vệ cơ chế cạnh tranh của hoạt động này.

Dưới góc độ của lý luận về cạnh tranh, đấu thầu được nhìn nhận là hình thức lựa chọn người cung cấp hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ, theo đó người tổ chức mời thầu sử dụng cơ chế cạnh tranh bằng cách đưa ra gói thầu để các bên dự thầu cạnh tranh nhau về giá, về chất lượng… với mong muốn có thể lựa chọn được người cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ có chất lượng tốt nhất và mức giá rẻ nhất. Cơ chế cạnh tranh được vận hành theo cách thức những người dự thầu (là người có nhu cầu cung cấp hàng hóa, dịch vụ đang mong muốn có được gói thầu) ganh đua nhau về các điều kiện thương mại hoặc kỹ thuật, đặc biệt là giá cả. Người nào có mức giá thấp nhất (là mức giá tối ưu đối với người mua) sẽ được lựa chọn. Tùy theo giá trị của gói thầu và điều kiện của người mời thầu, mức độ cạnh tranh trong đấu thầu sẽ được thiết lập khác nhau. Pháp luật về đấu thầu và pháp luật thương mại quy định các hình thức đấu thầu tương ứng với mức độ cạnh tranh giữa những người dự thầu như (i) đấu thầu rộng rãi; (ii) đấu thầu hạn chế; (iii) chỉ định thầu; (iv) mua sắm trực tiếp và chào giá cạnh tranh... Cơ chế cạnh tranh được đánh giá là hiệu quả khi nó lựa chọn được người trúng thầu là người đưa ra và có năng lực thực hiện các điều kiện thương mại tốt nhất cho người mời thầu. Về mặt lý thuyết, sẽ chỉ có cạnh tranh khi cuộc đấu thầu đáp ứng đủ các điều kiện: (i) có nhiều người tham gia dự thầu; (ii) các nhà dự thầu phải độc lập với nhau và với người mời thầu; (iii) không có tồn tại bất cứ thỏa thuận nào giữa người mời thầu với một, một số người dự thầu, hoặc giữa những người dự thầu với nhau. Khiếm khuyết bất cứ điều kiện nào sẽ làm vô hiệu cơ chế cạnh tranh.

Vì các lý lẽ nói trên, pháp luật luôn phải đảm bảo hai nhiệm vụ là: (i) tạo môi trường cho cơ chế cạnh tranh vận hành trong hoạt động đấu thầu; và (ii) duy trì và bảo đảm sự lành mạnh của cơ chế cạnh tranh. Theo cách thiết kế của pháp luật hiện hành, Luật Thương mại và Luật Đấu thầu đảm nhiệm toàn bộ nhiệm vụ thứ nhất và một phần của nhiệm vụ thứ hai bằng các quy định về nguyên tắc đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, nghĩa vụ của các bên tham gia và việc xử lý vi phạm pháp luật về đấu thầu. Một phần quan trọng của nhiệm vụ duy trì, bảo đảm sự lành mạnh cho cơ chế cạnh tranh được giao cho Luật Cạnh tranh với các quy định cấm đoán sự thông đồng trong đấu thầu.

2. Bản chất của thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu theo Luật Cạnh tranh chủ yếu được phân tích từ khoản 8 Điều 8 Luật Cạnh tranh năm 2005. Theo đó, thông đồng trong đấu thầu được hiểu là việc các bên dự thầu giàn xếp, thỏa thuận cùng hành động để một hoặc các bên trong số họ thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ. Cách hiểu này cho thấy các nhà làm luật của Việt Nam đã giới hạn khả năng điều chỉnh đối với các thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu bằng những căn cứ sau:

Thứ nhất, thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu chỉ xảy ra giữa các bên dự thầu với nhau. Nói cách khác, chủ thể tham gia thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu là các doanh nghiệp dự thầu (lý thuyết về cạnh tranh gọi là thỏa thuận ngang). Vì lẽ ấy, những thỏa thuận hay thông đồng hoặc lời hứa hẹn của bên mời thầu với một hoặc một số doanh nghiệp dự thầu (còn gọi là thỏa thuận theo chiều dọc) về việc người mời thầu sẽ dành cho họ những ưu đãi hoặc điều kiện tốt hơn trong quá trình đấu thầu so với doanh nghiệp dự thầu khác sẽ không thuộc khái niệm thông đồng trong đấu thầu theo Luật Cạnh tranh. Cho nên vụ việc làm lộ thông tin về gói thầu của Công ty xi măng Hải Phòng và những vụ việc tương tự sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh tranh[3]. Lúc này, các hành vi thông đồng, cấu kết giữa người mời thầu với một, một số người dự, hành vi làm lộ thông tin...; hoặc các hành động đơn phương của các cá nhân có thẩm quyền trong việc tổ chức đấu thầu như sắp xếp cho người nhà trúng thầu... sẽ chỉ là hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu [4].

Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp tham gia đấu thầu thống nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, hoặc cung ứng dịch vụ. Khi nội dung của thỏa thuận được thực hiện thì người trúng thầu không do cơ chế cạnh tranh lựa chọn mà do ý chí chủ quan của các bên dự thầu chỉ định.

Thứ ba, dưới góc độ của lý thuyết cạnh tranh, hành vi thông đồng trong đấu thầu đã làm vô hiệu cơ chế cạnh tranh mà người mời thầu đã nỗ lực tạo ra. Nói cách khác, quan hệ cạnh tranh mà người mời thầu mong muốn sử dụng để tìm kiếm người cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ tốt nhất đã bị hủy diệt bằng hành vi thông đồng của những người tham gia dự thầu. Cho nên người mời thầu đã không thể đạt được ý định của mình khi tổ chức đấu thầu. Lúc này, cuộc cạnh tranh chỉ còn là vở tuồng có những cảnh tranh giành giả tạo mà diễn viên kiêm đạo diễn là những người dự thầu.

Theo quy định của Điều 21 Nghị định 116/2005/NĐ-CP, các thủ đoạn thông đồng được thực hiện trong đấu thầu bao gồm:

* Ngăn cản đấu thầu: Chiến lược ngăn cản đấu thầu được thực hiện bằng một trong hai loại thỏa thuận sau: (1) một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thỏa thuận thắng thầu; (2) một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thỏa thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác. Khi hành vi thứ nhất được thực hiện, những người dự thầu còn lại trong cuộc đấu thầu là những người được chỉ định thắng thầu. Đương nhiên không thể tồn tại bất cứ sự cạnh tranh nào trong cuộc đấu thầu này hoặc cuộc đấu thầu chỉ còn là hình thức do các bên đồng loạt rút đơn. Trước tình thế đó, người mời thầu không còn cách lựa chọn nào khác ngoài những bên còn lại trong cuộc đấu thầu. Ngoài ra bản chất ngăn cản của thỏa thuận còn thể hiện thông qua việc ngăn cản sự tham gia đấu thầu của những doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận bằng cách gây khó khăn cho họ trong hoạt động kinh doanh hòng tạo sức ép buộc phải rời bỏ cuộc đấu thầu. Nói tóm lại, cho dù với bất cứ thủ đoạn nào nói trên, chiến lược ngăn cản đều hướng đến khả năng làm cho cơ chế cạnh tranh không thể vận hành tử tế.

* Hỗ trợ tham gia đấu thầu (còn gọi là đấu thầu mang tính bổ sung): Hỗ trợ tham gia đấu thầu là việc các bên tham gia thỏa thuận thống nhất đưa ra mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu. Như vậy, bằng hành vi của mình, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận đã tạo cho cuộc đấu thầu một hình ảnh về sự cạnh tranh mạnh mẽ bởi trong cuộc đấu thầu có sự tham gia của nhiều doanh nghiệp nhưng thực chất người thắng thầu đã được xác định do các doanh nghiệp còn lại tham gia đấu thầu đã tự loại mình ra khỏi khả năng thắng thầu bằng mức giá không cạnh tranh hoặc bằng những điều kiện kèm theo khó có thể được chấp nhận. Khi cách thức này được thực hiện, hình như cơ chế cạnh tranh vẫn được vận hành, song điều đó chỉ còn là hình thức.

* Quay vòng thắng thầu: Quay vòng thắng thầu là việc các bên trong thỏa thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định. Trong thực tế, còn có trường hợp thông đồng trong đấu thầu bằng hình thức chỉ định người trúng thầu theo thị trường địa lý. Trong đó các bên dựa trên khu vực hoạt động của thị trường để quyết định người sẽ thắng trong cuộc đấu thầu. Thông thường, thỏa thuận quay vòng trong đấu thầu chỉ tồn tại như một bản ghi nhớ giữa các bên. Mặt khác, để thực hiện thỏa thuận quay vòng, các bên thường thực hiện một trong hai cách là ngăn cản đấu thầu hoặc hỗ trợ tham gia đấu thầu để mở đường cho người đến lượt trúng thầu.

3. Thái độ của pháp luật cạnh tranh đối với hành vi thông đồng trong đấu thầu. Luật Cạnh tranh năm 2004 có thái độ nghiêm khắc đối với các thông đồng trong đấu thầu. Điều 9 Luật Cạnh tranh cấm tuyệt đối các hành vi này. Điều này được hiểu là: (i) bản thân sự thông đồng là vi phạm pháp luật mà không cần phải cân nhắc đến thị phần kết hợp của các bên tham gia; (ii) pháp luật không dành bất cứ miễn trừ nào đối với hành vi vi phạm. Khảo sát kinh nghiệm của các nước, có thể tin tưởng rằng, cách đối xử nghiêm khắc của pháp luật với hành vi này là phổ biến. Các quốc gia như Trung Quốc, Thụy Điển... đều nghiêm khắc đối với các thông đồng trong đấu thầu. Pháp luật Hoa Kỳ sử dụng nguyên tắc tự dạng (perse rule) khi xử lý các thông đồng trong đấu thầu. Thậm chí có những nước sử dụng cả những chế tài hình sự cho hành vi này, ví dụ như Kenya... Lý luận để bảo vệ thái độ trên được đưa ra là hành vi thông đồng luôn là làm vô hiệu cơ chế cạnh tranh của hoạt động đấu thầu. Vì vậy, tự nó đã luôn làm sai lệch, làm giảm, làm cản trở cạnh tranh.

Theo Luật Cạnh tranh, từng doanh nghiệp tham gia thông đồng trong đấu thầu có thể bị (i) phạt tiền ở mức từ 5% đến 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm; (ii) có thể có các biện pháp xử phạt bổ sung như tịch thu tang vật, tịch thu lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm, loại bỏ các điều khoản vi phạm pháp luật ra khỏi hợp đồng [5].

4. Vốn dĩ sự thông đồng trong đấu thầu luôn mang bản chất cản trở cơ chế cạnh tranh, song các nhà làm luật chỉ thực sự quan tâm và bày tỏ thái độ nghiêm khắc khi chúng được thực hiện trong lĩnh vực xây dựng cơ bản và mua sắm vật chất từ tài sản công. Điều này đã xảy ra ở nhiều nước trong đó có Việt Nam. Cho đến nay, vấn đề thông đồng để chia nhau các dự án có nguồn đầu tư từ ngân sách không còn là câu chuyện tỉnh lẻ mà đã trở thành vấn đề của quốc gia. Thậm chí khi có các cuộc đấu thầu, việc gặp gỡ và thỏa thuận giữa những doanh nghiệp dự thầu dường như được coi là cần thiết và bình thường, thậm chí đã trở thành một chiến lược kinh doanh hiệu quả. Thực tế trên có thể được lý giải bằng từ hai luận điểm sau: (i) Việt Nam đã thừa nhận và yêu mến thị trường từ hai thập kỷ trước, song hình như chúng ta còn e dè với cạnh tranh và chưa thực sự tin tưởng để trao cho nó những nhiệm vụ điều phối và điều tiết thị trường theo đúng chức phận vốn có của nó. Những điều kiện cần thiết để tạo lập một cơ chế cạnh tranh trong các hoạt động đấu thầu chưa được đảm bảo như: sự minh bạch về thông tin, khả năng tham gia của các thành phần kinh tế ngoài quốc doanh vào các cuộc đấu thầu... Đương nhiên, môi trường không có đất sống cho cơ chế cạnh tranh thì tất yếu sẽ dung dưỡng những toan tính phi cạnh tranh. (ii) Thói quen quản lý theo cơ chế phân phối, giao kế hoạch và những tàn dư của nó còn ẩn khuất đâu đó trong đời sống thị trường. Tâm lý ưu ái và bảo hộ cho khu vực kinh tế quốc doanh còn nặng trong hoạt động quản lý kinh tế của công quyền. Trong sự tranh sáng, tranh tối đó tất yếu sẽ tạo ra những nhầm lẫn về bản chất giữa kế hoạch và sự thông đồng.

May mắn thay, cuối cùng chúng ta cũng đã có được Luật Đấu thầu, Luật Thương mại và Luật Cạnh tranh. Song, vấn đề mà Việt Nam cần giải quyết ngay là tổ chức thực thi pháp luật một cách hiệu quả để tạo lập và duy trì cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu. Có một vài vấn đề cần được quan tâm là:

Thứ nhất, những cuộc thông đồng trong đấu thầu mà nhà nước phát hiện thường có tính hệ thống, đan xen nhiều kiểu thông đồng, thậm chí là thông đồng theo chiều dọc và chiều ngang lẫn lộn. Các vụ việc liên quan đến thông đồng trong xây dựng cơ bản hoặc các dự án phát triển ngành khi bị phát hiện luôn có bóng dáng của cán bộ nhà nước với vai trò là chủ đầu tư hoặc đầu mối đầu tư. Vụ án liên quan đến Lã Thị Kim Oanh là ví dụ điển hình. Điều này tạo ra những thách thức cho cơ quan thực thi Luật Cạnh tranh bởi để xác định chính xác về hành vi người thực thi cần có được bản lĩnh và năng phân tích, bóc tách các dữ liệu cần thiết có trong vụ việc để xác định sự thông đồng nào là vi phạm pháp luật đấu thầu và hành vi nào vi phạm pháp luật cạnh tranh.

Thứ hai, hiện nay, phần lớn các nghi án trọng điểm về thông đồng thương diễn ra giữa các doanh nghiệp thuộc khu vực kinh tế quốc doanh. Những vụ thông đồng trong đấu thầu các dự án mà người mời thầu là tư nhân thường không lớn và lẻ tẻ. Vì thế, việc điều tra và xử lý chắc chắn sẽ phát sinh nhiều điều tế nhị. Hội đồng cạnh tranh hay cơ quan quản lý cạnh tranh với năng lực hiện tại (trực thuộc Bộ Thương mại, nhân sự mỏng và có vị trí chưa xứng tầm) sẽ khó có thể vượt qua được. Có lẽ, với bối cảnh hiện tại, trừ phi các cơ quan thi hành luật cạnh tranh có được sự bảo đảm quyền lực theo kiểu của thượng phương bảo kiếm thì mới có thể đảm bảo thái độ cương quyết mà luật đã công bố đối với hành vi thông đồng trong đấu thầu.

[1] Khoản 2 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2005.

[2] Điều 214 Luật Thương mại năm 2005.

[3] Xem các tin về vụ việc trong www.tuoitre.com.vn từ ngày 26 đến 28/7/2005.

[4] Vi phạm Điều 12 Luật Đấu thầu.

[5] Khoản 3 Điều 10 và Điều 17 Nghị định 120/2005/NĐ-CP ngày 30/ 09/2005 về xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh.