TẠP CHÍ KHPL SỐ 5(42)/2007

CƠ SỞ PHÁP LÝ PHÁT SINH VÀ PHẠM VI

TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG CỦA NHÀ NƯỚC

NGUYỄN NHƯ PHÁT*

**PGS.TS. Luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật

BÙI NGUYÊN KHÁNH**

**TS. Luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật

I. Khái niệm trách nhiệm bồi thường nhà nước

Bồi thường nhà nước – với tính cách là một loại hình trách nhiệm pháp lý đặc biệt – chỉ xuất hiện trong những điều kiện và tiền đề pháp lý cụ thể: Nhà nước pháp quyền và xã hội công dân. Khi đó, Nhà nước - chủ thể của quan hệ pháp luật, khi tham gia các quan hệ pháp luật cũng đều có những quyền và nghĩa vụ nhất định và phải gánh chịu những hệ quả pháp lý tất yếu phái sinh từ những quan hệ pháp luật đó. Từ đó suy ra rằng, việc Nhà nước – “sản phẩm và biểu hiện của mâu thuẫn giai cấp” (V.I. Lê Nin) cần phải bồi thường cho “bên kia” của quan hệ pháp luật là câu chuyện hiển nhiên diễn ra trong xã hội mới - xã hội thay thế xã hội thần quyền, xã hội thần dân với Nhà nước cảnh sát, chuyên chế[1].

Mặc dù được manh nha hình thành từ thế kỷ XVIII[2] ở các quốc gia phương Tây, song “trách nhiệm bồi thường nhà nước" cho đến nay vẫn tiếp tục là chủ đề mới trong khoa học pháp lý đương đại[3]. Sở dĩ như vậy là vì, trách nhiệm bồi thường Nhà nước là một chế định pháp lý rất phức tạp và được tích hợp từ nhiều bộ phận pháp luật trong hệ thống pháp luật. Cũng cần thiết phải chỉ ra rằng, “trách nhiệm bồi thường nhà nước" không có những hệ quả pháp lý đặc trưng – mà dựa trên cơ sở đó cho phép phân định với các bộ phận pháp luật khác trong hệ thống pháp luật[4]. Vì vậy, khó có thể đặt vấn đề là trách nhiệm bồi thường nhà nước là chế định pháp luật thuộc luật công hay luật tư. Lại càng không thể đặt vấn đề về tính chất “công” hay “tư” của Luật bồi thường nhà nước (sẽ ban hành). Bởi lẽ, trách nhiệm bồi thường nhà nước được hình thành từ hoạt động mang tính công quyền (do cơ quan nhà nước hay cá nhân, pháp nhân luật tư thực hiện nhân danh Nhà nước), có hoặc không vi phạm pháp luật và kết quả là việc thực hiện một loạt các chế tài mang tính chất dân sự như: bồi thường thiệt hại, đền bù theo luật công, bồi hoàn và các nghĩa vụ khác...

Ở các quốc gia phương Tây, “trách nhiệm bồi thường nhà nước" được hiểu là trách nhiệm bồi thường của Nhà nước và các chủ thể thực thi quyền lực Nhà nước khác đối với những thiệt hại được gây ra bởi các hành vi công quyền. Khái niệm “trách nhiệm bồi thường Nhà nước” đã bao hàm trong mình tất cả các hình thức bồi thường và bồi hoàn theo luật định. Theo đó, bên cạnh việc bồi hoàn bằng tiền hoặc tài sản còn là sự “hoàn lại trạng thái ban đầu” thông qua việc tái tạo trật tự pháp luật hoặc thông qua yêu cầu chấm dứt hành vi vi phạm. Thí dụ như trách nhiệm bồi thường nhà nước phái sinh từ hoạt động công vụ sẽ hướng đến hình thức bồi thường bằng tiền; trách nhiệm bồi thường nhà nước phái sinh từ hoạt động trưng thu sẽ hướng đến hình thức đền bù bằng tiền hoặc hoặc vật chất khác; trách nhiệm bồi thường nhà nước phái sinh từ yêu cầu xóa bỏ hậu quả pháp lý bất lợi của công dân luôn hướng đến việc khôi phục trật tự pháp luật ban đầu như trước khi có sự vi phạm...

Chủ thể của “trách nhiệm bồi thường nhà nước” không chỉ phát sinh đối với Nhà nước – một pháp nhân theo Luật công – mà còn được mở rộng sang cả những chủ thể thực thi quyền lực nhà nước khác. Điều này thực sự là một thách thức về nhận thức đối với Việt Nam, nơi mà việc thực thi quyền lực nhà nước cho đến nay vẫn là “lĩnh vực độc quyền” của các bộ phận hợp thành bộ máy nhà nước. Tuy nhiên, sự phát triển của xã hội dân sự ở các nước trên thế giới đã cho chúng ta thấy nhiều hành vi công quyền đã từng bước được chuyển giao từ Nhà nước với nhiều cơ chế đa dạng sang các cơ quan, tổ chức của xã hội dân sự. Để bảo vệ công dân trước nguy cơ lạm dụng quyền lực phái sinh từ những hành vi công quyền này, họ cũng là chủ nhân tạo ra “trách nhiệm bồi thường nhà nước”.

Như vậy, “trách nhiệm bồi thường nhà nước” là trách nhiệm pháp lý của Nhà nước, hình thành từ việc thực hiện hành vi mang tính chất công quyền, gây hậu quả bất lợi cho các cá nhân và tổ chức ngoài Nhà nước. Điều này đã cho phép chúng ta phân biệt với trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo dân luật của Nhà nước và các chủ thể thực thi quyền lực Nhà nước khác khi tham gia vào các giao lưu dân sự. Sự khác biệt này sẽ được phân tích qua sơ đồ dưới đây:

Trách nhiệm bồi thường Nhà nước theo Luật công

Cơ sở pháp lý: Hành vi công quyền

Trách nhiệm bồi thường Nhà nước theo Dân luật

Cơ sở pháp lý: Hành vi dân sự

1. Nghĩa vụ theo Luật công

1. Nghĩa vụ theo hợp đồng

2. Thực hiện công việc không có ủy quyền theo Luật công

2. Thực hiện công việc không có ủy quyền theo Luật dân sự

3. Trách nhiệm công vụ

3. Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo Luật dân sự

4. Yêu cầu xóa bỏ các hậu quả pháp lý theo Luật công

4. Yêu cầu xóa bỏ các hậu quả pháp lý theo Luật tư

Cách tiếp cận trên đã cho thấy, việc vạch ra một biên giới rõ ràng giữa pháp luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước với các bộ phận pháp luật công khác trong nhiều trường hợp là không thể thực hiện được. Nói cách khác, pháp luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước với Luật hành chính và Luật hiến pháp có mối liên hệ nội tại rất chặt chẽ khi xác định “trách nhiệm bồi thường Nhà nước” trong những trường hợp cụ thể. Thí dụ như xác định “trách nhiệm bồi thường nhà nước” trong trường hợp quốc hữu hóa có liên quan chặt chẽ đến cơ sở pháp lý hiến pháp cho việc quốc hữu hóa đó hay “trách nhiệm bồi thường nhà nước” trong hoạt động công vụ phải phù hợp với các nguyên tắc chung và nguyên tắc chuyên biệt của Luật hành chính ...

Mặc dù vậy, so với các bộ phận của pháp luật công khác, pháp luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước vẫn có đặc điểm riêng có của mình. Trong khi các bộ phận pháp luật công khác chỉ quan tâm đến tính hợp pháp của hành vi công quyền, thì tâm điểm của pháp luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước lại là câu hỏi, liệu một thiệt hại được gây ra bởi hành vi công quyền có được bồi thường hay không? Như vậy, về mặt học thuật, sự phân biệt giữa nền tảng pháp lý của pháp luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước và các bộ phận pháp luật công khác không phải ở nguồn gốc hình thành mà ở hậu quả pháp lý của nó (trách nhiệm bồi thường).

Ngày nay, pháp luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước đã, đang và tiếp tục ngày càng có ảnh hưởng sâu rộng trong đời sống pháp lý của các quốc gia trên thế giới[5]. Thực trạng này bắt nguồn từ hai nguyên nhân sau đây:

Một là, nhiều hệ thống pháp luật đã tỏ ra lúng túng khi phải phúc đáp câu hỏi từ thực tiễn pháp lý rằng: Ai là người phải bồi thường cho những thiệt hại do sự trì hoãn của hành vi công quyền? Thí dụ như yêu cầu bồi thường các thiệt hại cho chủ đầu tư do trì hoãn việc cấp Giấy phép xây dựng...

Hai là, hoạt động xét xử của Tòa án trong những năm gần đây có xu hướng mở rộng phạm vi áp dụng của chế định “trách nhiệm bồi thường nhà nước” thông qua sự chấp thuận những yêu cầu về “trách nhiệm bồi thường nhà nước” trong quan hệ giữa các cá nhân theo Luật công[6].

II. Cơ sở pháp lý phát sinh trách nhiệm bồi thường nhà nước

Khác với các dạng trách nhiệm pháp lý khác, trách nhiệm bồi thường nhà nước phát sinh từ những quan hệ pháp luật công. Theo đó, các chủ thể pháp luật không được tự do hành động và phải hành động theo nguyên tắc, các chủ thể (các cơ quan nhà nước) chỉ được làm những gì mà pháp luật ghi nhận.

Trách nhiệm bồi thường nhà nước cũng không nhất thiết phải do vi phạm pháp luật[7], không được xây dựng trên cơ sở của yếu tố chủ quan (lỗi) của cơ quan nhà nước (khác với lỗi do vi phạm trách nhiệm công vụ của công chức). Nói khác đi, bốn yếu tố cấu thành chế độ trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm vật chất thông thường không được xem xét đầy đủ[8].

Tuy nhiên, cũng cần phải khẳng định rằng, các nguyên tắc của luật dân sự cũng có sự ảnh hưởng mạnh mẽ đến sự hình thành và phát triển của pháp luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước. Điều này có thể thấy rất rõ thông qua việc phân tích các cơ sở pháp lý phát sinh trách nhiệm bồi thường nhà nước dưới đây:

1. Quan hệ nghĩa vụ theo Luật công

a. Khái niệm

Trước hết, cần phải khẳng định rằng, quan hệ nghĩa vụ theo Luật công là một chế định pháp luật được hình thành thông qua các án lệ và học thuyết pháp lý. Bởi vậy, ở các quốc gia khác nhau, phạm vi của những quan hệ nghĩa vụ được thừa nhận là những quan hệ nghĩa vụ theo Luật công cũng có sự khác nhau.

Theo hiểu biết chung, quan hệ nghĩa vụ theo Luật công được hiểu là một quan hệ đặc biệt theo Luật công được thiết lập giữa chủ thể mang quyền lực nhà nước và cá nhân – quan hệ pháp luật có cấu trúc và đối tượng có thể so sánh với một quan hệ nghĩa vụ theo luật dân sự[9]. Những đặc trưng của quan hệ nghĩa vụ theo Luật công luôn là vấn đề gây tranh cãi: liệu đó là “quan hệ pháp luật đặc biệt của Luật công” hay là “quan hệ nghĩa vụ theo Luật hành chính”[10]. Sự đa dạng về thuật ngữ này nảy sinh từ thực tế lập pháp ở nhiều quốc gia là: nhà lập pháp thừa nhận sự tồn tại của quan hệ nghĩa vụ theo Luật công nhưng đã bỏ ngỏ việc xác định nội dung của các quan hệ này cho Tòa án[11]. Sở dĩ có thực trạng này là vì việc hình thành một khái niệm thống nhất từ các quan điểm pháp lý khác nhau về chức năng và phạm vi của quan hệ nghĩa vụ theo Luật công là vô cùng khó khăn. Bởi thế, khi xác định nội hàm của khái niệm này, Tòa án sẽ phải chỉ rõ trong quyết định của mình những quan hệ nào sẽ được nhìn nhận như một quan hệ nghĩa vụ theo Luật công và với chúng, những quy định về trách nhiệm pháp lý tương tự như trách nhiệm pháp lý theo hợp đồng sẽ được áp dụng. Thí dụ như: mối quan hệ giữa chính quyền thành phố A – người quản lý một nhà máy cung cấp nước sạch – và người sử dụng được xác định là một quan hệ nghĩa vụ theo Luật công, và ở đây các quy định của pháp luật mua bán hàng hóa cùng với hệ thống các chế tài đa dạng của Bộ Luật dân sự có thể tìm thấy sự áp dụng phù hợp.

b. So sánh về cấu trúc trách nhiệm pháp lý theo Luật dân sự và Luật công

Về cấu trúc pháp lý, “trách nhiệm bồi thường Nhà nước” nảy sinh từ các quan hệ nghĩa vụ theo Luật công cũng được xây dựng trên nền tảng lý thuyết về trách nhiệm dân sự trong pháp luật dân sự.

Theo thông lệ, trách nhiệm dân sự được phân chia thành hai loại: bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (nếu vi phạm các nghĩa vụ chung hoặc vi phạm nghĩa vụ cụ thể đã được xác định trước trong pháp luật – nghĩa vụ tuyệt đối) và bồi thường theo hợp đồng (nếu vi phạm các nghĩa vụ chỉ nảy sinh giữa các bên liên quan trên cơ sở một hợp đồng hoặc tương tự như hợp đồng - nghĩa vụ tương đối). Theo đó, “trách nhiệm bồi thường Nhà nước” nảy sinh từ các quan hệ nghĩa vụ theo Luật công đã tiếp nhận về nguyên tắc sự phân chia này và có sự biến đổi cho phù hợp với yêu cầu đặc thù của Luật công.

Cấu trúc trách nhiệm pháp lý theo Luật dân sự (Luật tư) và Luật công

Loại vi phạm

Luật dân sự

Luật công

Vi phạm tương đối

Bồi thường thiệt hại theo hợp đồng dân sự

Bồi thường thiệt hại theo hợp đồng hành chính

Bồi thường thiệt hại theo các nghĩa vụ tương tự như hợp đồng

Ví dụ: vi phạm nghĩa vụ khi thực hiện một công việc không có ủy quyền theo Luật dân sự

Bồi thường thiệt hại theo các quan hệ nghĩa vụ theo Luật công

Ví dụ: vi phạm nghĩa vụ khi thực hiện một công việc không có ủy quyền theo Luật công

Vi phạm tuyệt đối

Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

Bồi thường thiệt hại theo trách nhiệm công vụ

Yêu cầu xóa bỏ hậu quả pháp lý bất lợi, yêu cầu chấm dứt hành vi vi phạm theo Luật dân sự

Yêu cầu xóa bỏ hậu quả pháp lý bất lợi, yêu cầu chấm dứt hành vi vi phạm theo Luật công

2. Thực hiện công việc không có ủy quyền theo Luật công

Chế định thực hiện công việc không có ủy quyền theo Luật công được xây dựng trên lý thuyết của Luật dân sự, mà theo đó một người thực hiện một công việc theo Luật công mà không có ủy quyền hoặc có lý do biện hộ đặc biệt theo pháp luật[12]. Thí dụ như: trước nguy cơ bị đe dọa lũ lụt đã được dự báo trước, người chủ sử dụng đất của một trang trại tiếp giáp với đê chắn lũ đã tự mình sữa chữa đoạn đê xung yếu mà không có sự yêu cầu từ phía cơ quan nhà nước có thầm quyền.

Dấu hiệu để phân biệt giữa việc thực hiện công việc không có ủy quyền theo Luật công và thực hiện công việc không có ủy quyền theo Luật dân sự là bản chất pháp lý của công việc được thực hiện. Công việc được thực hiện theo Luật công vốn là công việc được pháp luật trao cho các chủ thể thực hiện quyền lực nhà nước, song trong những trường hợp cấp bách hoặc được dự liệu trong pháp luật mà một cá nhân có quyền tự thực hiện công việc này để bảo vệ quyền lợi của mình và trật tự công cộng. Trong trường hợp này, “trách nhiệm bồi thường nhà nước” đã hình thành thông qua yêu cầu hoàn trả lại những chi phí thực tế mà cá nhân đó đã chi trả để thực hiện công việc nói trên.

3. Trách nhiệm công vụ

Trách nhiệm công vụ là dạng trách nhiệm nhà nước phổ biến và quan trọng nhất trong pháp luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước.

Về mặt học thuật, trách nhiệm công vụ chỉ phát sinh khi có hai điều kiện sau[13]: (i) Sự thiệt hại phải diễn ra trong khi thực hiện hoạt động công vụ; và (ii) Yêu cầu bồi thường đối với trách nhiệm công vụ không bị triệt tiêu bởi các quy định của một Đạo luật đặc biệt khác.

Như vậy, trách nhiệm công vụ là một loại hình trách nhiệm được xác định theo chức năng và hoàn toàn không đồng nghĩa với trách nhiệm của công chức, viên chức theo cách hiểu truyền thống trong khoa học pháp lý của các nước XHCN trước đây. Sở dĩ như vậy là vì, ngoài công chức, viên chức, còn có một số nhóm các chủ thể khác tham gia vào hoạt động công vụ trong nền hành chính công hiện nay chẳng hạn như: người “trợ giúp hành chính”[14]; các công nhân, nhân viên trong các cơ sở cung ứng các dịch vụ công[15]...

Về loại hình, trách nhiệm công vụ là trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Tuy nhiên, do được nảy sinh từ hoạt động công vụ nên trách nhiệm công vụ có nhiều điểm khác biệt với trách nhiệm bồi thường ngoài hợp đồng của Nhà nước theo pháp luật dân sự.

Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước theo Luật dân sự

Trách nhiệm công vụ

1. Trách nhiệm dựa trên cơ sở lỗi

1. Trách nhiệm dựa trên cơ sở lỗi

2. Trách nhiệm nguyên phát

2. Trách nhiệm thứ phát

3. Trách nhiệm trực tiếp

3. Trách nhiệm gián tiếp

4. Trách nhiệm liên đới

4. Trách nhiệm được chuyển giao

Trách nhiệm công vụ là loại hình trách nhiệm thứ phát (sekundr) vì nó phát sinh từ sự vi phạm của chủ thể thực hiện công vụ đối với người thứ ba. Nghĩa vụ công vụ là nghĩa vụ cư xử khi thi hành công vụ của một người giữ một chức danh công vụ đối với cơ quan nà nước (thí dụ: nghĩa vụ hành động đúng pháp luật, nghĩa vụ bảo đảm an toàn giao thông theo pháp luật công). Nghĩa vụ này là nghĩa vụ đối với người thứ ba, nếu nó nhằm mục đích bảo vệ cá nhân và kể cả người bị hại lẫn đối tượng pháp luật bảo hộ có liên quan đều thuộc phạm vi bảo hộ. Điều đáng lưu ý là, phạm vi của nghĩa vụ công vụ không chỉ giới hạn trong khuôn khổ của các quy định pháp luật mà còn bao gồm cả những quy tắc xử sự nằm ngoài quy phạm pháp luật như các quy phạm hành chính, các thể lệ và thủ tục hành chính, quy chế làm việc hay nội quy cơ quan...

Trách nhiệm công vụ là loại hình trách nhiệm gián tiếp vì nó được chuyển giao từ chủ thể vi phạm trong hoạt động công vụ sang Nhà nước. Điều đó không có nghĩa là cá nhân chủ thể thực hiện hành vi vi phạm trong hoạt động công vụ không phải chịu trách nhiệm pháp lý. Tuy nhiên, cần nhận thấy là, hoạt động công vụ là hoạt động nhân danh Nhà nước với tính cách là người đại diện duy nhất của quyền lực công và đương nhiên người bị vi phạm (người thứ ba) chỉ có thể khởi kiện chính Nhà nước để yêu cầu bồi thường theo luật định.

4. Yêu cầu xóa bỏ các hậu quả pháp lý theo Luật công

Yêu cầu xóa bỏ hậu quả pháp lý theo Luật công không phải là yêu cầu bồi hoàn hay bồi thường vật chất, mà là yêu cầu khôi phục lại tình trạng ban đầu như chưa có sự vi phạm “status quo ante”.

Cần nhấn mạnh là, trong yêu cầu xóa bỏ hậu quả pháp lý theo Luật công, mỗi cá nhân đều có quyền yêu cầu các chủ thể thực hiện quyền lực công chấm dứt hành vi vi phạm và khôi phục lại tình trạng ban đầu như chưa có sự vi phạm.

Yêu cầu xóa bỏ hậu quả pháp lý theo Luật công về nguyên tắc chỉ được chấp nhận khi thỏa mãn các điều kiện sau: (i)Phải có sự can thiệp của công quyền; (ii) Sự can thiệp đó đã xâm hại đến địa vị pháp lý của người thứ ba; (iii) Thông qua sự can thiệp này một tình trạng trái pháp luật đã được hình thành; (iv) Tình trạng trái pháp luật phải kéo dài, liên tục; (v)Việc khôi phục lại tình trạng ban đầu phải cần thiết, có thể thực hiện được và không quá khả năng đối với chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ; (vi) Yêu cầu xóa bỏ hậu quả pháp lý trong trường hợp cụ thể này không bị cấm theo Luật.

5. Quốc hữu hóa

Quốc hữu hóa là một sự can thiệp của quyền lực công vào sở hữu nhằm tước toàn bộ hoặc một phần quyền sở hữu nhằm phục vụ lợi ích công cộng. Trong điều kiện của Nhà nước pháp quyền, việc quốc hữu hóa đã làm phát sinh trách nhiệm bồi thường của Nhà nước nhằm bù đắp tương đối cho chủ sở hữu.

Cũng cần lưu ý là, quyền sở hữu là một quyền hiến định và bởi vậy quốc hữu hóa phải tuân thủ các yêu cầu của Hiến pháp. Theo đó, chỉ được phép quốc hữu hóa, nếu như không có giải pháp pháp lý, kinh tế nào khác có thể chấp nhận được. Về hình thức pháp lý, chỉ được quốc hữu hóa theo một đạo luật hoặc trên cơ sở một đạo luật nếu đạo luật đó có quy định cách thức và mức đền bù.

Việc can thiệp vào những đối tượng được pháp luật bảo hộ có giá trị tài sản được xem xét theo các nguyên tắc quốc hữu hóa. Đối với các đối tượng bảo hộ pháp luật phi tài sản thì áp dụng giống như việc đền bù nạn nhân chẳng hạn như: tính mạng, sức khỏe, quyền tự do đi lại... Sự can thiệp trái pháp luật và có lỗi không phải là yếu tố bắt buộc. Có thể tồn tại đồng thời việc bồi thường thiệt hại và các quyền yêu cầu đền bù[16].

6. Yêu cầu hoàn trả lại tài sản do được hưởng lợi không có căn cứ pháp luật

Mục đích của hình thức này là khắc phục những bất hợp lý của những chuyển dịch tài sản đã thực hiện. Thí dụ, truy thu lương của công chức đã trả nhiều hơn mức được nhận, hoàn trả các khoản trợ cấp bất hợp lý, thu nộp các khoản đóng góp cho Nhà nước quá nhiều, có thể là yêu cầu của công dân đối với Nhà nước hoặc Nhà nước đối với công dân hoặc của Nhà nước đối với Nhà nước. Quyền yêu cầu chung về bồi hoàn được áp dụng bổ sung, mang tính bổ trợ[17]. Điều đó có nghĩa là, vấn đề này chỉ xảy ra khi đã tận dụng hết những biện pháp và khả năng khác. Yêu cầu bồi hoàn này là một chế định chung có tính nguyên thủy và rất cá biệt trong pháp luật hành chính đại cương[18].

III. Những gợi ý ban đầu khi xây dựng Luật về bồi thường nhà nước ở Việt Nam

1. Phạm vi của hành vi công quyền tạo nên trách nhiệm bồi thường nhà nước.

Khái niệm hoạt động công quyền tuyệt nhiên không đồng nghĩa với một dạng hoạt động cụ thể nào trong hệ thống quyền lực nhà nước. Điều đó có nghĩa là hoạt động của Nhà nước mà có thể phái sinh trách nhiệm bồi thường chắc chắn sẽ không giới hạn ở những hoạt động của các cơ quan nhà nước trong lĩnh vực tư pháp (chủ yếu là hình sự). Theo học thuyết về phân chia quyền lực, Nhà nước được nhìn nhận thông qua ba loại quyền lực: lập pháp, hành pháp và tư pháp. Như vậy, theo lý thuyết, khi thực thi cả ba loại quyền lực nhà nước đều có “nguy cơ” phát sinh bồi thường nhà nước[19].

Yêu cầu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế ở nước ta trong thời gian qua đã đòi hỏi chúng ta phải có những nhận thức mới về “trách nhiệm bồi thường nhà nước”. Sự phát triển của pháp luật hiện hành đã cho thấy, trách nhiệm bồi thường nhà nước ở Việt Nam không chỉ giới hạn ở hoạt động hành pháp và tư pháp mà còn được mở rộng sang cả hoạt động lập pháp trong một số trường hợp nhất định. Theo Điều 11 Luật Đầu tư 2005, trách nhiệm bồi thường nhà nước cũng phát sinh khi có sự thay đổi pháp luật, chính sách ảnh hưởng đến quyền lợi, ưu đãi của các nhà đầu tư. “Trách nhiệm bồi thường nhà nước” cũng phát sinh trong trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư trong trường hợp vì lý do quốc phòng, an ninh và lợi ích quốc gia.

Trong trường hợp này cần có một cơ chế tư duy pháp lý phức tạp, ở chỗ: hoạt động lập pháp không hề nhằm vào một chủ thể tác động cụ thể nào (không có một đạo luật nào áp dụng riêng cho một ai). Trong khi đó, thiệt hại hay tổn thất để được bồi thường hay đền bù lại phải được cá thể hóa. Vì vậy, vấn đề chỉ xuất hiện khi các cơ quan hành pháp thực thi pháp luật thông qua các quyết định hành chính và như thế, tổn thất hay thiệt hại lại phái sinh từ hành vi hành pháp. Như vậy, kể cả trong những trường hợp này cũng không thể khẳng định rằng, hoạt động lập pháp là đối tượng của bồi thường nhà nước.

2. Mức bồi thường thiệt hại trong trách nhiệm bồi thường nhà nước

Có thể nói, việc xác định mức bồi thường trong trách nhiệm bồi thường nhà nước vẫn tiếp tục là một thách thức đối với cơ quan hoạch định chính sách và lập pháp của chúng ta.

Do thiếu sự nhận dạng chính xác “tính chất công” trong trách nhiệm bồi thường nhà nước, pháp luật hiện hành quy định cơ quan có trách nhiệm giải quyết bồi thường có thể thành lập Hội đồng tư vấn giải quyết bồi thường thiệt hại do cán bộ, công chức nhà nước gây ra. Hội đồng tư vấn xem xét, xác định trách nhiệm dân sự của các bên, đánh giá và quyết định mức độ thiệt hại được bồi thường và phương thức bồi thường thiệt hại. Cơ chế trên tỏ ra đặc biệt không có hiệu quả, nhất là khi các nguyên tắc xác định mức bồi thường không được xác định rõ.

Chúng tôi ủng hộ mức bồi thường toàn bộ cho những thiệt hại mà người bị thiệt hại phải gánh chịu do hành vi công quyền gây ra. Theo đó, thiệt hại ở đây bao gồm cả thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần mà người bị thiệt hại phải gánh chịu. Tuy nhiên, cũng cần thừa nhận một ngoại lệ của nguyên tắc này, đó là trường hợp bồi thường nhà nước cho người bị thiệt hại theo chế độ bồi thường cho nạn nhân. Theo đó, mức bồi thường sẽ được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ấn định.

3. Có cần thiết hình thành một cơ quan chuyên trách giải quyết trách nhiệm bồi thường Nhà nước?

Theo lý thuyết về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, người gây thiệt hại và người bị thiệt hại có thể thương lượng về mức và phương pháp bồi thường. Tuy nhiên, trong “trách nhiệm bồi thường nhà nước” nó có thể dẫn đến nguy cơ phân biệt đối xử, sự tùy tiện và lạm dụng của cơ quan nhà nước trực tiếp thương lượng. Mặc dù chỉ tồn tại ở dạng nguy cơ, song nó cần phải được dự liệu và ngăn chặn trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền ở nước ta hiện nay.

Theo đó, chúng tôi không ủng hộ việc thương lượng trong trách nhiệm bồi thường nhà nước và rõ ràng việc hình thành một cơ quan chuyên trách phụ trách việc thương lượng là không cần thiết, đặc biệt là trong bối cảnh cải cách hành chính hiện nay. Người bị thiệt hại trong mọi trường hợp đều có quyền khởi kiện Nhà nước (chứ không phải cơ quan nhà nước gây thiệt hại) ra Tòa án – một thiết chế chuyên nghiệp để giải quyết trách nhiệm bồi thường. Vấn đề xác định ai là người thay mặt Nhà nước với tư cách là bị đơn tại Tòa án không gắn với việc hình thành cơ quan chuyên trách riêng biệt để thực hiện việc này. Rất có thể, người đại diện cho Nhà nước là một công chức hoặc một Luật sư công – chế định chưa có nhiều cơ hội và điều kiện phát triển ở nước ta.

[1] Nguyễn Như Phát, Một số vấn đề lý luận về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 4/2007.

[2] Ví dụ: §§ 74, 75 Einleitung zum allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794.

[3] Đáng lưu ý là, ngay ở các quốc gia tiên phong như CHLB Đức, đến nay vẫn chưa có một Đạo luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước. Trong lịch sử, CHLB Đức đã từng ban hành một Đạo luật về bồi thường nhà nước song đã bị mất hiệu lực trên cơ sở một phán quyết của Tòa án hiến pháp liên bang. (BVerfGE 61, 149 – Staatshaftung). Còn ở CHDC Đức cũng tồn tại một Đạo luật tương tự và đã chấm dứt hiệu lực khi nước Đức tái thống nhất.

[4] Kay Windthorst und Adolf Friedel, Staatshaftungsrecht, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1994, S. 2.

[5] Kay Windthorst und Adolf Friedel, sđd, tr. 5.

[6] Tuy nhiên, khi nói đến khả năng bồi thường nhà nước từ hoạt động xét xử cần thấy rằng, đặc quyền tài phán chỉ có ở các cơ quan tòa án vì người ta chỉ nói đến tính độc lập của thẩm phán chứ không nói đến tính độc lập của công chức hành chính. Vì vậy, kinh nghiệm nước ngoài cho thấy, chỉ khi nào thẩm phán vi phạm pháp luật (có lỗi) mà từ đó làm sai lệch nội dung của bản án thì lúc đó, vấn đề bồi thường nhà nước trong hoạt động xét xử mới đặt ra. Điều này không giống như tư tưởng của Nghị quyết 388 của UBTVQH ở nước ta.

[7] Thí dụ, việc Nhà nước trưng thu hay trưng dụng tài sản của dân vì mục đích công cộng mà vì thế phải đền bù thì rõ ràng là không có vi phạm pháp luật và không ai có lỗi.

[8] Nguyễn Như Phát, tlđd , tr. 28

[9] Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 1994, § 28 Rn.2

[10] Kay Windthorst und Adolf Friedel, sđd, tr. 17.

[11] Ví dụ: § 40 II 1 Quy chế tố tụng của Tòa án hành chính CHLB Đức (VwGO).

[12] Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 1992, § 30 Rn.16.

[13] Kay Windthorst und Adolf Friedel, sđd, tr. 61.

[14] Là cá nhân hoặc pháp nhân của Luật tư, người được cơ quan quản lý nhà nước ủy nhiệm thực hiện một số hoạt động hành chính công. Ví dụ như: người hướng dẫn cho học sinh đã nhận sự ủy thác của cơ quan quản lý giáo dục trong việc hướng dẫn học sinh trên đường phố. Quan hệ công tác của những người này cũng là một loại quan hệ công vụ và được xem xét theo các nguyên lý của pháp luật công. Những thiệt hại phát sinh từ hoạt động của những con người này sẽ do Nhà nước gánh chịu. Ở một số tài liệu dịch sang tiếng Việt khi ám chỉ loại hành vi này còn được gọi là hoạt động hỗ trợ hành chính.

[15] Kay Windthorst und Adolf Friedel, sđd, tr. 68.

[16] Nguyễn Như Phát, tlđd, tr. 30

[17] Subsidarity

[18] Nguyễn Như Phát, tlđd, tr. 28

[19] Nguyễn Như Phát, tlđd, tr.26