TẠP CHÍ KHPL SỐ 4(41)/2007

NHỮNG KHÍA CẠNH PHÁP LÝ VÀ

TÀI CHÍNH CỦA HỢP ĐỒNG BOT

NGUYỄN THỊ LÁNG*

* NCS luật khóa 1, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

Hợp đồng BOT trong nhiều năm gần đây đã được sử dụng và đóng vai trò quan trọng trong phát triển cơ sở hạ tầng, các cơ sở sản xuất công nghiệp, nông nghiệp ở các nước nhất là các nước đang phát triển. Bởi vì, một mặt việc phát triển cơ sở hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho phát triển kinh tế. Mặt khác, nguồn vốn của nhà nước để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở hạ tầng còn rất hạn hẹp, chưa thể đáp ứng đủ và càng chưa thể đáp ứng tốt nhu cầu.

Mặc dù khái niệm hợp đồng BOT không còn mới mẻ, nhưng cho tới nay trên thế giới vẫn chưa có một định nghĩa pháp luật chính xác, rõ ràng và cụ thể nào về hợp đồng BOT.[1] Điều này dẫn đến việc hiểu và điều chỉnh pháp luật đối với hợp đồng BOT chưa đầy đủ, còn bộc lộ nhiều hạn chế, thiếu sót và bất cập. Để hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT, trước hết phải xây dựng một định nghĩa về hợp đồng BOT đúng và đủ rộng để bao quát được những đặc điểm và bản chất của hợp đồng BOT. Xuất phát từ những bức xúc về mặt khoa học và thực tiễn đó, bài viết này đi sâu phân tích những khía cạnh pháp lý, tài chính của hợp đồng BOT để trên cơ sở đó đưa ra một số kiến nghị nhằm xây dựng một định nghĩa hoàn thiện hơn về hợp đồng BOT trong pháp luật Việt Nam.

Để có thể hiểu rõ khái niệm hợp đồng BOT trước hết phải đặt chúng trong mối quan hệ với khái niệm BOT nói chung. BOT là từ viết tắt tiếng Anh của các chữ “Build - Operate - Transfer” có nghĩa là xây dựng, kinh doanh, chuyển giao. Theo nghĩa rộng, BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng phương thức cung cấp tài chính. Như vậy, BOT có thể áp dụng với nhiều trường hợp thực tiễn khác nhau.[2] Khi sử dụng cho những dự án về cơ sở hạ tầng - trường hợp thường được sử dụng nhất - BOT được hiểu là phương thức huy động vốn của nhà đầu tư tư nhân để tài trợ, xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng thường do nhà nước thực hiện. Theo Tổ chức Phát triển Công nghiệp của Liên Hợp quốc (Unido), BOT là một thuật ngữ để chỉ một mô hình hay một cấu trúc sử dụng đầu tư tư nhân để xây dựng cơ sở hạ tầng vốn dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực nhà nước.[3] BOT không phải là phương thức duy nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng cơ sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được các nhà đầu tư sử dụng.

Khái niệm BOT cũng gắn liền với định nghĩa cơ sở hạ tầng. Hiện nay giữa các nhà khoa học, luật gia trên thế giới còn có nhiều cách hiểu khác nhau khi đưa ra định nghĩa cơ sở hạ tầng. Cách định nghĩa đơn giản nhất về cơ sở hạ tầng là “những nhân tố cấu trúc nhằm cung cấp các dịch vụ cơ bản cho công nghiệp và tiêu dùng”.[4] Như vậy, cơ sở hạ tầng là việc cung cấp các tiện ích căn bản, thiết yếu, phục vụ nhu cầu sinh hoạt và sản xuất hàng ngày của mọi người dân cũng như các nhà sản xuất, kinh doanh như nhà máy điện, nhà máy nước, hệ thống xử lý rác, nước thải, đường giao thông, cầu cống, kênh đào, tàu lửa, cảng, đường thủy, sân bay...[5] Từ điển tiếng Anh Oxford định nghĩa cơ sở hạ tầng như sau: “cơ sở hạ tầng là một thuật ngữ tổng hợp để chỉ những bộ phận kết cấu, nền tảng cho việc phát triển nền kinh tế”.[6] Ngân hàng thế giới nhận xét cách định nghĩa này chưa rõ ràng, thay vào đó Ngân hàng thế giới đưa ra cách định nghĩa cơ sở hạ tầng bằng việc chỉ ra những lĩnh vực liên quan và cho rằng những tài sản vốn để hình thành những lĩnh vực này được xem là cơ sở hạ tầng.[7] Cách định nghĩa cơ sở hạ tầng như trên đã thể hiện rõ nghĩa hơn. Tuy nhiên, EPAC (Economic Planning and Advisory Commission - Hội đồng Kế hoạch và Tư vấn kinh tế) còn đưa ra một định nghĩa cơ sở hạ tầng cụ thể hơn. Theo EPAC cơ sở hạ tầng bao gồm “những tài sản cố định nhằm cung cấp các dịch vụ cơ bản trong một khoảng thời gian dài và trong thời gian đó Chính phủ đóng vai trò quan trọng thông qua một, một số hoặc tất cả các chức năng như kế hoạch, thiết kế, cấp vốn, xây dựng, vận hành và quản lý bằng pháp luật”.[8]

Như vậy, cơ sở hạ tầng hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cơ sở hạ tầng kinh tế (như hệ thống giao thông, nhà máy điện, nhà máy xử lý rác...) và cơ sở hạ tầng xã hội (như trường học, cơ sở y tế, trung tâm thương mại...). Mặc dù nhóm chuyên gia của Ủy ban quốc gia về nghiên cứu kinh tế thực định của Ấn Độ đã xác định bản chất cơ sở hạ tầng là có thể "thương mại hóa", nghĩa là tất cả các loại hình cơ sở hạ tầng kinh tế và xã hội đều có thể thực hiện thông qua hợp đồng BOT và được hoàn trả bởi nguồn thu từ việc vận hành dự án. Nhưng ở mỗi nước lại có những quy định khác nhau về phạm vi cơ sở hạ tầng với tư cách là đối tượng của hợp đồng BOT. Một số nước như Anh, Ấn Độ không giới hạn phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực hiện theo hợp đồng BOT, theo đó đối tượng của hợp đồng BOT không bị giới hạn cơ sở hạ tầng kinh tế mà còn bao gồm cả cơ sở hạ tầng xã hội. Trong khi đó một số nước khác lại dè dặt trong việc quy định phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực hiện thông qua hợp đồng BOT chỉ bao gồm cơ sở hạ tầng về mặt kinh tế, kỹ thuật mà không thừa nhận các đối tượng cơ sở hạ tầng xã hội như trường học, bệnh viện... Việt Nam cũng quy định theo hướng hạn chế phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực hiện theo hợp đồng BOT. Điều này ít nhiều hạn chế sự lựa chọn cũng như cơ hội đầu tư của khu vực tư nhân thông qua hợp đồng BOT. Nguyên nhân của những quy định này là vì Nhà nước xuất phát từ vai trò quản lý xã hội của mình vẫn muốn chi phối những lĩnh vực đặc biệt quan trọng ảnh hưởng trực tiếp đến sức khoẻ người dân (bệnh viện) và đến tương lai đất nước (giáo dục).

Trong dự án BOT, nhà đầu tư tư nhân được đặc quyền xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng mà thường do chính phủ thực hiện. Nhà đầu tư tư nhân này cũng có trách nhiệm tài trợ, thiết kế dự án và vào cuối giai đoạn đặc quyền nhà đầu tư sẽ chuyển giao công trình cho nhà nước. Giai đoạn đặc quyền chủ yếu xác định bởi độ dài thời gian cần thiết để doanh thu từ công trình trả hết được nợ của doanh nghiệp và tạo ra được một tỷ suất sinh lời hợp lý cho việc đầu tư và rủi ro mà doanh nghiệp đó phải chịu.

Để thực hiện dự án BOT, đòi hỏi có nhiều hợp đồng được ký kết, song hợp đồng BOT là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành doanh nghiệp BOT và việc ký kết các hợp đồng liên quan để thực hiện dự án. Hợp đồng BOT là “luật riêng” của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà đầu tư quyền được thực hiện dự án với những cam kết đối với nhà nước trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng.

Như vậy, hợp đồng BOT ở bình diện chung nhất được hiểu là một thỏa thuận pháp lý để thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của nhà nước, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nước đồng thời tạo ra một cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư của tư nhân phục vụ lợi ích công cộng. Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý cho thấy có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hợp đồng BOT tùy theo việc nhìn nhận hợp đồng dưới những khía cạnh khác nhau:

· Xem xét hợp đồng BOT dưới góc độ là một quá trình

Dưới góc độ này, hợp đồng BOT được hiểu là hình thức pháp lý để nhà đầu tư xây dựng công trình cơ sở hạ tầng và vận hành (kinh doanh) công trình đó trong một thời gian nhất định đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn và lãi. Sau thời gian đặc quyền đó, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho chính phủ. Ở khía cạnh này, hợp đồng BOT luôn đi kèm với một dự án BOT và là cơ sở hình thành và phát triển dự án BOT. Khi hợp đồng BOT chấm dứt thì cũng có nghĩa dự án BOT không thể tiếp tục tồn tại theo đúng bản chất của nó. Chính vì yếu tố này mà người ta thường gọi hợp đồng BOT là hợp đồng dự án. Ưu điểm lớn nhất của khái niệm hợp đồng BOT này là nêu bật những cam kết của nhà đầu tư trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng và việc chuyển giao công trình đó cho nhà nước sau khi hết thời hạn kinh doanh công trình.

· Xem xét hợp đồng BOT ở khía cạnh chủ thể

Nhìn nhận khía cạnh chủ thể thì hợp đồng BOT được coi là thỏa thuận đầu tư giữa nhà đầu tư và chính phủ (thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền) trong việc đầu tư xây dựng công trình công cộng vốn dĩ thuộc trách nhiệm của nhà nước. Như vậy, định nghĩa này nêu bật mối quan hệ giữa nhà đầu tư và chính phủ, thể hiện sự kết hợp hài hòa giữa yếu tố “công” và “tư” trong hợp đồng BOT. Trong suốt quá trình tồn tại của hợp đồng BOT, sự hợp tác giữa nhà đầu tư và nhà nước trong việc phát triển cơ sở hạ tầng là không thể thiếu và là một trong những yếu tố quyết định sự thành công của dự án.

· Hợp đồng BOT dưới khía cạnh “cấp quyền”

Hợp đồng BOT được định nghĩa là một hợp đồng “cấp quyền”, theo đó nhà nước có nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhưng không đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để thực hiện các công trình đó nên trao cho một hoặc một nhóm nhà đầu tư, thông qua quy trình chọn thầu, đặc quyền xây dựng, vận hành, quản lý và khai thác thương mại dự án đó trong một thời hạn nhất định đủ để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý và sau đó chuyển giao công trình không bồi hoàn cho nhà nước. Chính vì tính chất cấp quyền này mà người ta còn gọi hợp đồng BOT là “hợp đồng cấp quyền” (concessionaire contract).

Mặc dù khái niệm “cấp quyền” được thừa nhận ở pháp luật của rất nhiều nước song hiện nay vẫn chưa có một cách hiểu thống nhất về phạm vi của việc “cấp quyền”. Một số đặc điểm chung của cấp quyền bao gồm: (1) việc cấp quyền được cấp trên cơ sở thẩm quyền của chính phủ, (2) việc cấp quyền quy định các quyền của nhà đầu tư để thực hiện một dự án nhất định (chẳng hạn quyền xây dựng, vận hành và kinh doanh một nhà máy điện), (3) việc cấp quyền trong một chừng mực nào đó có thể bao gồm quyền khai thác độc quyền trong một số lĩnh vực, (4) việc cấp quyền tạo nên một số bảo đảm pháp lý cho nhà đầu tư trong việc sử dụng quyền được cấp.

Dự án BOT thường liên quan đến một số giấy phép do các cơ quan của chính phủ cấp nhằm quy định các quyền và nghĩa vụ cơ bản của nhà đầu tư quy định trong hợp đồng BOT. Hợp đồng BOT cũng là phương tiện pháp lý mà các nhà đầu tư tư nhân và nhà nước quy định các quyền và nghĩa vụ tương ứng liên quan đến dự án. Trong một dự án BOT điển hình, hợp đồng BOT và các quyền mà nhà đầu tư được hưởng từ hợp đồng là một yếu tố quan trọng để bên vay xem xét việc liệu có tài trợ cho dự án hay không. Vì vậy, hệ quả pháp lý của việc cấp quyền trong hợp đồng BOT là một thành tố cực kỳ quan trọng. Ở một số nước, pháp luật quy định nhà nước có trách nhiệm bảo lãnh ngay từ ban đầu việc cấp toàn bộ giấy phép cần thiết để thực hiện dự án và việc cấp quyền này là một nội dung bắt buộc của hợp đồng BOT.

Định nghĩa hợp đồng BOT dựa trên tính chất “cấp quyền” tuy thể hiện mối quan hệ về quyền và nghĩa vụ giữa nhà đầu tư và nhà nước, nhưng vẫn chưa thể hiện rõ ràng quyền năng cụ thể của nhà đầu tư trong giai đoạn “đặc quyền”, nghĩa là quyền kinh doanh công trình hạ tầng của nhà đầu tư do họ tài trợ vốn để xây dựng (concessionaire). Vấn đề đặt ra là trong suốt giai đoạn “đặc quyền” này, nhà đầu tư có những quyền năng gì?

Để trả lời cho câu hỏi này, một số chuyên gia pháp lý đã đi vào phân tích thành tố “O” trong cụm từ “BOT”. Theo các luật gia của Mỹ và phương Tây như Anh hay Pháp, chữ “O” trong thành tố “BOT” có nghĩa là “sở hữu” (own). Theo lập luận của họ, trong suốt thời gian đặc quyền nhà đầu tư hoàn toàn được sở hữu công trình cơ sở hạ tầng do họ xây dựng. Tuy nhiên, quyền sở hữu này có điều kiện và giới hạn trong phạm vi thỏa thuận và những cam kết của nhà đầu tư trong hợp đồng BOT. Còn các luật gia phương Đông lại quan niệm chữ “O” trong thành tố “BOT” có nghĩa là vận hành (operate) (ở Việt Nam, từ vận hành được hiểu theo nghĩa “kinh doanh”). Theo quan niệm của các luật gia phương Đông, quyền sở hữu mang tính tuyệt đối và vì vậy họ cho rằng việc cấp quyền cho các nhà đầu tư trong thời gian đặc quyền chỉ bao gồm các quyền vận hành và quyền khai thác thương mại công trình đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn và lãi suất hợp lý. Trong suốt thời gian đặc quyền này nhà nước vẫn là chủ sở hữu công trình, có quyền điều tiết, chi phối việc kinh doanh công trình trên một số khía cạnh nhất định như việc quy định giá trần của dịch vụ theo thỏa thuận với nhà đầu tư trong hợp đồng BOT.

· Xem xét hợp đồng BOT dưới góc độ tài chính

Dưới khía cạnh này, Clifford Chance - một hãng luật quốc tế có nhiều kinh nghiệm trong lĩnh vực hợp đồng BOT - đã định nghĩa hợp đồng BOT là cách thức tài trợ dự án theo đó bên cho vay đối với dự án BOT chỉ xem xét nguồn thu của dự án như là toàn bộ hoặc phần lớn việc bảo đảm cho các khoản vay mà không dựa trên tài sản của bên đi vay như các hợp đồng tín dụng truyền thống thông thường khác.[9]

Định nghĩa trên dựa trên một đặc điểm tài chính cơ bản của hợp đồng BOT là tính chất “tài trợ dự án”, điểm mấu chốt trong hợp đồng BOT. Khái niệm “tài trợ dự án” vay mượn từ chữ “project finance”, một trào lưu kinh tế mới xuất hiện trong kinh tế học và luật học. Tài trợ dự án được hiểu là việc các nhà đầu tư tư nhân tìm kiếm các khoản vay từ bên cho vay trên cơ sở quyền truy đòi hạn chế (bảo lãnh hạn chế - limited recourse), hay không có quyền truy đòi (không bảo lãnh - none recourse). Quyền truy đòi hạn chế là việc chỉ một phần khoản vay của bên cho vay được bảo đảm bởi một số hình thức cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản theo phương thức truyền thống, phần còn lại không được bảo đảm mà được cho vay trên cơ sở bên cho vay xem xét và thẩm định khả năng tạo doanh thu của dự án. Không có quyền truy đòi là toàn bộ khoản vay của bên cho vay không được bảo đảm bằng bất kỳ hình thức nào như cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản. Trong phương thức này bên cho vay hoàn toàn dựa vào các tính toán tài chính đối với nguồn thu dự tính từ việc kinh doanh dự án để hoàn trả khoản vay.

Tính chất tài trợ dự án trong hợp đồng BOT xuất phát từ đối tượng của khái niệm BOT là cơ sở hạ tầng. Vốn đầu tư cho các dự án BOT cơ sở hạ tầng thường rất lớn nên ít có nhà đầu tư có đủ tài sản bảo đảm. Mặt khác, tài sản hình thành từ khoản vay là cơ sở hạ tầng, một loại tài sản phục vụ lợi ích công cộng và sẽ được chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước. Do vậy, việc tài trợ cho dự án BOT bởi các bên cho vay thường không phụ thuộc vào giá trị tài sản dùng để bảo lãnh của nhà đầu tư hoặc giá trị tài sản hữu hình của bản thân dự án. Trong tài trợ dự án, việc tài trợ và cung cấp nguồn tài chính cho các khoản vay lớn thường phụ thuộc chủ yếu vào tính hiệu quả và kết quả kinh doanh của chính dự án. Do vậy, các bên cho vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án để hoàn trả lại vốn vay thay vì các nguồn bảo đảm khác như tài sản của dự án hay của các nhà tài trợ dự án. Đây là nét đặc trưng của việc đầu tư theo phương thức hợp đồng BOT thể hiện tính phức tạp, tính xã hội và tính đặc thù của hợp đồng BOT.

Có thể nói việc xây dựng một định nghĩa đúng và đầy đủ về hợp đồng BOT là một công việc không hề đơn giản. Có nhiều cách tiếp cận khác nhau về hợp đồng BOT trên các phương diện kinh tế, tài chính, pháp lý và xã hội và mỗi cách tiếp cận lại đưa đến những hệ quả pháp lý khác nhau.

Ở Việt Nam định nghĩa hợp đồng BOT được quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật Đầu tư và khoản 1 Điều 2 Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT, theo đó hợp đồng BOT là “hình thức đầu tư được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam”. Định nghĩa hợp đồng BOT này dựa trên cơ sở kết hợp hai định nghĩa riêng biệt về hợp đồng BOT được quy định trong Quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO và BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam[10] và định nghĩa hợp đồng BOT được quy định trong Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước.[11]

Với định nghĩa hợp đồng BOT nêu trên, Nhà nước Việt Nam nhìn nhận hợp đồng BOT từ hai khía cạnh: là một quá trình đầu tư của nhà đầu tư (nhấn mạnh tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước Việt Nam) và mối quan hệ chủ thể. Mặc dù định nghĩa này có những tiến bộ nhất định và khá tương đồng với một số nước song tính cấp quyền và tính tài trợ dự án là những thành tố hết sức quan trọng của hợp đồng BOT đã không được thừa nhận và pháp luật Việt Nam vẫn chưa coi đó là những thành phần buộc phải có trong định nghĩa về hợp đồng BOT. Điều này dẫn đến tình trạng hợp đồng BOT chưa được hiểu đúng bản chất của nó và việc điều chỉnh pháp luật về hợp đồng BOT vẫn còn nhiều thiếu sót, gây e ngại cho các nhà đầu tư khi đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hợp đồng BOT ở Việt Nam vì họ nhìn thấy nhiều rủi ro.

Từ những bất cập nói trên trong định nghĩa về hợp đồng BOT của pháp luật Việt Nam, tôi kiến nghị một số nội dung cần được sửa đổi để có một khái niệm về hợp đồng BOT trong pháp luật Việt Nam được chuẩn xác và đầy đủ hơn như sau:

Thứ nhất, nhằm đảm bảo tính chặt chẽ, lô-gíc của định nghĩa đồng thời để khẳng định những đặc điểm của hợp đồng BOT, cụm từ “hình thức đầu tư” trong định nghĩa về hợp đồng BOT được quy định trong Luật Đầu tư cần được sửa thành “thỏa thuận đầu tư”. Điều này xuất phát từ thực tiễn khoa học pháp lý sau:

- Hợp đồng BOT không phải là một loại hình doanh nghiệp mới. Do đó, nó không phải là một hình thức đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư;

- Khác với hợp đồng hợp tác kinh doanh được coi là một hình thức đầu tư theo đó các nhà đầu tư ký kết hợp đồng nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân, để thực hiện hợp đồng BOT các bên phải thành lập một doanh nghiệp dự án có thể là một công ty mới theo một trong các hình thức doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp hoặc một chi nhánh độc lập của một công ty đang tồn tại để thực hiện cam kết của mình theo hợp đồng BOT. Chính đặc trưng này dẫn đến hợp đồng BOT không thể là một hình thức đầu tư tương tự như hợp đồng hợp tác kinh doanh mà hợp đồng BOT chỉ là một phương thức đầu tư.

Thứ hai, về quyền “kinh doanh” của nhà đầu tư đối với công trình. Từ “kinh doanh” trong định nghĩa về hợp đồng BOT có nghĩa rộng hơn từ “vận hành”, giúp khẳng định quyền khai thác thương mại công trình của nhà đầu tư để thu hồi vốn, trả nợ vay và có một tỷ lệ sinh lời hợp lý. Điều này có ý nghĩa rất lớn đối với nhà đầu tư và khuyến khích họ đầu tư vào cơ sở hạ tầng. Do đó, từ “kinh doanh” cần được sử dụng thống nhất xuyên suốt trong toàn bộ các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, đảm bảo việc Nhà nước công nhận các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư đối với các cơ sở hạ tầng do họ xây dựng, cải tạo, hoặc hiện đại hóa được rõ ràng, thống nhất và đồng bộ.

Thứ ba, về vấn đề “xây dựng”. Cả Luật Đầu tư và Nghị Định 78/2007/NĐ-CP về hợp đồng BOT chỉ đề cập đến từ “xây dựng” trong định nghĩa về hợp đồng BOT mà không nêu rõ việc mở rộng, nâng cấp, hiện đại hóa... Mặc dù Nghị Định 78/2007/NĐ-CP xác định vấn đề này thuộc phạm vi hợp đồng BOT, việc định nghĩa hợp đồng BOT cần phải đầy đủ, rõ ràng và bao quát được vấn đề chính.

Từ “xây dựng” trong định nghĩa về hợp đồng BOT theo nghĩa hẹp có nghĩa là việc xây dựng mới và như vậy hiển nhiên sẽ không bao gồm việc cải tạo, mở rộng hay hiện đại hóa một công trình kết cấu hạ tầng hiện hữu nào đó. Trước đây, định nghĩa về hợp đồng BOT bao gồm cả các từ “kể cả việc mở rộng, nâng cấp, hiện đại hóa”. Do vậy, cần thiết phải có những từ này trong định nghĩa về hợp đồng BOT để mở rộng phạm vi của hợp đồng.

Thứ tư, về vấn đề “công trình kết cấu hạ tầng”. Hiện Nghị Định 78/2007/NĐ-CP không định nghĩa khái niệm “công trình kết cấu hạ tầng”. Trên thế giới đối tượng của hợp đồng BOT là rất rộng bao gồm tất cả “cơ sở hạ tầng” mà không phải chỉ riêng các “công trình kết cấu hạ tầng”. Khái niệm “cơ sở hạ tầng” thường được hiểu theo nghĩa rất rộng, bao gồm cơ sở hạ tầng pháp luật, cơ sở hạ tầng xã hội và cơ sở hạ tầng kinh tế, kỹ thuật. Trong khi đó, khái niệm “công trình kết cấu hạ tầng” trong định nghĩa về hợp đồng BOT của pháp luật Việt Nam được hiểu rất hạn hẹp, chỉ bao gồm một số cơ sở hạ tầng kinh tế, kỹ thuật mà không bao gồm cơ sở hạ tầng xã hội. Điều này làm bó hẹp một cách đáng kể đối tượng của hợp đồng BOT. Để khắc phục tình trạng này, cần nhanh chóng xây dựng danh mục các loại hình cơ sở hạ tầng được thực hiện theo hợp đồng BOT theo hướng mở rộng ở mức tối đa các lĩnh vực cơ sở hạ tầng mà nhà đầu tư tư nhân có thể thực hiện theo phương thức hợp đồng BOT. Bên cạnh đó, cần quy định rõ ràng các nguyên tắc, quy trình lập và công bố danh mục dự án BOT, cũng như cơ quan có thẩm quyền thực hiện công việc này nhằm tăng cường công tác kế hoạch hóa đối với các dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng theo hợp đồng BOT và tạo điều kiện thuận lợi để các nhà đầu tư tiếp cận rộng rãi với các cơ hội đầu tư trong lĩnh vực này.

Hợp đồng BOT đóng vai trò quan trọng trong phát triển cơ sở hạ tầng và là một công cụ đầy hữu hiệu để huy động nguồn vốn từ đông đảo các nhà đầu tư nhằm phục vụ cho quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước. Nó vừa giảm gánh nặng ngân sách và những rủi ro cho Nhà nước vừa tăng nguồn thu cho nhà đầu tư. Do vậy, việc hiểu đúng, nhận diện các yếu tố của hợp đồng BOT và xây dựng một định nghĩa đầy đủ về hợp đồng BOT có ý nghĩa lớn trong việc thúc đẩy phát triển cơ sở hạ tầng nói riêng và nền kinh tế nói chung.

Mặc dù, khái niệm hợp đồng BOT là phạm trù động và được hiểu rất linh hoạt tùy theo cách tiếp cận hợp đồng và những hoàn cảnh áp dụng cụ thể, tôi kiến nghị một hướng xây dựng định nghĩa hợp đồng BOT trên cơ sở bao quát các khía cạnh pháp lý, tài chính chủ yếu của hợp đồng như quá trình đầu tư, chủ thể, tính cấp quyền, tính chất tài chính và mối quan hệ giữa các bên tham gia hợp đồng như sau: hợp đồng BOT là thỏa thuận đầu tư được ký kết giữa Chính phủ thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền của mình và nhà đầu tư theo đó Chính phủ giao cho nhà đầu tư quyền xây dựng (kể cả việc mở rộng, nâng cấp, hiện đại hóa) và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng trong một thời gian nhất định bằng nguồn vốn góp của nhà đầu tư và trên cơ sở huy động nguồn vốn vay dựa trên phương thức tài trợ dự án; hết thời hạn cấp quyền đó, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn quyền sở hữu công trình đó cho Nhà nước.

[1] Ranganathan, P.V. and T. Rajan, Issues of Structure in Project Financings, Project Finance International, 1997, (122), (46-122).

[2] Michael Puisais Lauvin, Khía cạnh pháp lý của các dự án lớn về cơ sở hạ tầng theo phương thức BOT, Bài tham luận tại Hội thảo Việt – Pháp về các dự án lớn về hạ tầng cơ sở, Hà Nội tháng 5/1997.

[3] Tổ chức Phát triển Công nghiệp của Liên Hợp Quốc (Unido) , Hướng dẫn phát triển cơ sở hạ tầng qua các dự án BOT, Nxb Thống kê, 2000.

[4] Raphael Henry Arndt, Efficient Risk Allocation in the Private Provision of Infrastructure, Melbourne University, The Department of Treasury and Finance, 2000.

[5] Ủy ban quốc gia về nghiên cứu kinh tế thực định của Ấn Độ, Báo cáo về cơ sở hạ tầng, Báo cáo đặc biệt, Niu Đêli, 1996.

[6] Clarendon Press, Từ Điển Tiếng Anh Oxford, Nxb. Clarendon, Oxford, 1989.

[7] World Bank Group: Chapman, R. and S. Cuthbertson, Infrastructure Projects – Allocating Risk, Private Sector Note 80, Washington DC, 1996.

[8] EPAC, Private Infrastructure Task Force, Final Report, Canberra, 1995.

[9] Clifford Chance, Project Finance, (1), 1991

[10] Nghị định 62/1998/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/8/1998 về việc ban hành Quy chế đầu tư theo Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh và Hợp đồng xây dựng – chuyển giao áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

[11] Nghị định 77/CP, của Chính phủ ngày 18/6/1997 về việc ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao áp dụng cho đầu tư trong nước.