NHỮNG VẤN ĐỀ BẤT CẬP VÀ THÁCH THỨC HIỆN TẠI, HƯỚNG PHÁT TRIỂN TƯƠNG LAI CỦA PHÁP LUẬT VÀ CHÍNH SÁCH CẠNH TRANH CỦA CÁC NƯỚC ASEAN, BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

Trên tinh thần hướng tới sự kiện Hội nghị về pháp luật cạnh tranh toàn khối Asean (ASEAN Antitrust Conference) chuẩn bị được tổ chức vào ngày 23 tháng 4 năm 2015 tại Singapore, ông Frédéric Jenny – Chủ tịch Ủy ban cạnh tranh OECD – đã có các cuộc phỏng vấn đối với các ông Nawir Messi – Chủ tịch Ủy ban giám sát cạnh tranh trong kinh doanh Indonesia, ông Toh Han Li – Ủy viên trưởng Ủy ban cạnh tranh Singapore, và bà Norma Yaakob – Chủ tịch Ủy ban cạnh tranh Malaysia.

Nội dung phỏng vấn đã cho thấy phần nào những vấn đề bất cập và thách thức hiện nay trong quá thực thi pháp luật cạnh tranh ở một số nước cũng như hướng phát triển tương lai của pháp luật và chính sách cạnh tranh của các nước Asean. Thông qua nội dung các cuộc phỏng vấn, có rất nhiều kinh nghiệm và bài học quý giá cho cơ quan cạnh tranh Việt Nam nhằm thực thi một cách hiệu quả các quy định của pháp luật cạnh tranh.

1. Nội dung các cuộc phỏng vấn

1.1. Nội dung phỏng vấn ông Nawir Messi

Ông Frédéric Jenny: Thưa ông Nawir Messi, Ủy ban cạnh tranh Indonesia (KPPU) đã xây dựng được danh tiếng là một cơ quan thực thi năng động, đặc biệt trong hoạt động điều tra xử lý đối với các hành vi các-ten và thông thầu. Tuy nhiên, bản thân cơ quan KPPU cũng đang gặp phải những hạn chế về khả năng thu thập và củng cố chứng cứ về hành vi vi phạm bởi một thực tế là hiện đang còn rất nhiều tranh cãi xoay quanh việc liệu có nên dựa vào những chứng cứ gián tiếp hay không. Bản thân KPPU cũng đã cố gắng rất nhiều trong việc thuyết phục cơ quan toà án sử dụng các chứng cứ gián tiếp. Vậy dự thảo luật sửa đổi hiện tại đang đệ trình Quốc hội sẽ giúp KPPU như thế nào trong việc tạo cơ chế dễ dàng hơn khi thu thập và củng cố chứng cứ đối với các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh nói chung, và đặc biệt đối với các hành vi các-ten nói riêng?

Ông Nawir Messi: Luật cạnh tranh Indonesia đã được ban hành với thời gian 15 năm. Tuy nhiên, trong giai đoạn thời gian đầu, chúng tôi cần phải để cho cộng đồng xã hội biết đến sự tồn tại của chúng tôi và khả năng mang lại lợi ích cho cộng đồng. Vì vậy, có rất nhiều các hoạt động thực thi được khởi xướng song song với các hoạt động xây dựng và hoàn thiện thể chế. Các-ten và thông thầu trở thành những vấn đề mới được trú trọng. Điều tra xử lý các-ten và thông thầu chiếm phần lớn (khoảng 70%) trong các hoạt động thực thi của chúng tôi. Và chúng tôi tin rằng việc thực thi một cách năng động và nhiệt huyết của cơ quan cạnh tranh chính là phương cách tốt để hỗ trợ thúc đẩy hoạt động kinh doanh. Trong giai đoạn hiện tại tình hình có một chút thay đổi. Tỉ lệ các vụ việc các-ten và thông thầu đã giảm xuống ở mức dưới 60% trong tổng số vụ việc. Một số dạng hành vi vi phạm khác cũng đã được điều tra xử lý. Và hiện nay cơ quan cạnh tranh Indonesia cũng đã nhận thức một cách đầy đủ về các khái niệm và dạng hành vi như giao dịch độc quyền, độc quyền, và ấn định giá.

“Phương châm chiến lược của chúng tôi là tăng cường phòng ngừa, và tập trung vào các ngành/lĩnh vực chiến lược như thực phẩm, năng lượng, các dịch vụ tài chính, sức khoẻ và giáo dục, logistic, và cơ sở hạ tầng”

Luật cạnh tranh hiện tại không chưa quy định cho KPPU thẩm quyền và khả năng thực thi đủ mạnh như quyền khám xét, thu giữ hồ sơ tài liệu, không có hình thức xử phạt đối với các bên bất hợp tác, và không có khả năng trực tiếp áp dụng chế tài xử phạt. Những thẩm quyền này khi được quy định sẽ tạo thêm sức mạnh cho chúng tôi khi tiến hành thu thập thông tin bằng chứng cụ thể. Việc thiếu những thẩm quyền này làm cho quá trình điều tra xử lý các hành vi các-ten (bao gồm cả hành vi thông thầu) trở nên khó khăn. Sự khó khăn càng trở nên trầm trọng khi mà chúng tôi còn phải tuân thủ theo một trình tự thời gian hạn chế, buộc chúng tôi luôn phải khẩn trương cho tới tận quyết định cuối cùng. Việc thực thi như vậy không thực sự đảm bảo hiệu quả.

KPPU sử dụng nhiều loại chứng cứ khác nhau trong các vụ việc cạnh tranh giống như được thực hiện trong một phiên điều trần, bao gồm biên bản lời khai, các tài liệu, thông tin, và cả ý kiến chuyên gia. Chứng cứ gián tiếp đã trở thành một công cụ được sử dụng nhằm chứng minh cho sự tồn tại của các hành vi phản cạnh tranh vi phạm pháp luật hoặc các thoả thuận. Chứng cứ gián tiếp hay tôi thường gọi là “chứng cứ bổ trợ/suy đoán” là dạng chứng cứ nhằm dẫn dắt mà không chứng minh cho một kết luận cụ thể. Nó có thể được thể hiện dưới dạng các thông tin trao đổi hay các đánh giá kinh tế. Cũng giống như đối với cơ quan cạnh tranh của Indonesia, chứng cứ gián tiếp hiện đang đóng góp một vai trò quan trọng và nhiều ý nghĩa trong hoạt động thực thi của các cơ quan cạnh tranh trên toàn thế giới.

Ngay từ những buổi thực thi ban đầu của chúng tôi, chứng cứ gián tiếp đã được sử dụng một cách rộng rãi trong nhiều vụ việc cạnh tranh, ví dụ trong việc chứng minh âm mưu trong quá trình tư nhân hoá một trong số các doanh nghiệp nhà nước (năm 2000) và trong việc sở hữu chéo trong ngành viễn thông (năm 2006). Cả hai quyết định sau đó đều bị toà án cấp tỉnh bãi bỏ nhưng lại được Toà án tối cao phán quyết theo hướng ủng hộ cho các quyết định của KPPU.

“Ban đầu, đã có một sự im lặng từ phía các chuyên gia lập pháp và các thẩm phán”

Về cơ bản hầu hết họ đều đề cao giá trị của chứng cứ trực tiếp và quy trình thủ tục, và đặt ra nhiều câu hỏi trong việc sử dụng chứng cứ gián tiếp trong quá trình áp dụng pháp luật cạnh tranh. Họ dường như cùng quy kết là KPPU chỉ căn cứ duy nhất vào các chứng cứ gián tiếp để đưa ra quyết định. Nhưng trong thực tế, KPPU đã sử dụng ít nhất hai loại chứng cứ trong mỗi vụ việc, theo đó một mặt là được dựa trên các chứng cứ cụ thể. Mặt khác việc sử dụng chứng cứ gián tiếp cũng được ủng hộ.

Chúng ta có thể quay lại tham khảo trong vụ việc các-ten dầu ăn và các-ten thu phụ phí nhiên liệu. Trong các vụ việc này, chúng tôi đã thực hiện theo phương pháp thống kê số liệu của 11 vụ việc các-ten tương tự đã được công bố trên các tạp chí quốc tế. Vì vậy, phương pháp này đã được các toà án ở Châu Âu và Mỹ công nhận áp dụng như án lệ. Trên cơ sở đó, chúng tôi đã áp dụng phương pháp thống kê số liệu này trong các vụ việc các-ten và đã tìm ra được những luận cứ thuyết phục. Tuy nhiên, chúng tôi cũng phải đi chứng minh rằng thoả thuận đã được thực hiện. Chúng tôi đã căn cứ dựa trên nội dung trong biên bản họp của hiệp hội kinh doanh để xác định hành vi thoả thuận giá, và đảm bảo sự chính xác trong các vụ việc của chúng tôi. Vì vậy, thông tin số liệu thống kê thực tế cùng với việc thoả thuận ấn định giá đã được thực hiện là cơ sở xác thực để khẳng định và chứng minh cho sự tồn tại của các thoả thuận các-ten. Và điều này đã làm thay đổi căn bản cách nhìn nhận đánh giá của các cán bộ toà án và chuyên gia pháp lý, người mà trước đó quy kết rằng các hoạt động thực thi của chúng tôi dựa quá nhiều trên góc độ tiếp cận về kinh tế.

“Câu hỏi về việc thực thi hiệu quả không phải ở việc sử dụng các thông tin số liệu “nhiều” hay “ít”, mà là những loại thông tin số liệu nào và đặc biệt là những đánh giá kinh tế nào được sử dụng”

Sự thay đổi trong thực thi chính sách và pháp luật cạnh tranh tại Indonesia chỉ là trong vấn đề về phương pháp trong đó các nguyên lý và các chứng cứ kinh tế được sử dụng trong quá trình đưa ra quyết định. Việc đánh giá quá trình ra quyết định dựa trên các nguyên lý kinh tế đã được thừa nhận và kiểm nghiệm thực tế, cũng như việc ra quyết định dựa trên một số các phương pháp kiểm nghiệm có thể giúp xác định những thiệt hại hay mức độ tác động, chính là điểm mấu chốt trong hướng tiếp cận này. Tuy nhiên, chúng tôi cũng luôn khắc sâu ghi nhớ những chứng cứ trực tiếp rõ ràng sẽ giúp đưa ra những kết luận không thể chối cãi.

Đó không phải là một nhiệm vụ dễ dàng nhưng chúng tôi đã cố gắng để đạt tới điều đó. Các toà án đã chấp nhận cho việc sử dụng các chứng cứ gián tiếp. Thậm chí, trong cuộc hội thảo có bao gồm đại diện của Toà án tối cao tham dự được tổ chức vào tháng 6 năm 2014, thẩm phán Toà án tối cao đã đồng ý với quan điểm rằng chứng cứ gián tiếp cũng có vai trò quan trọng như những chứng cứ trực tiếp. Đó chính là một sự nhìn nhận cởi mở theo đúng với những gì mà chúng tôi đã cố gắng tuyên truyền vận động trong nhiều năm qua, và chúng tôi cũng rất cám ơn ông - Giáo sư Frédéric Jenny – người đã tham gia một phần trong chiến dịch này. Và đây chính là công việc hiện tại của tôi, để cùng với Toà án tối cao, thực hiện thông tin tuyên truyền kiến thức về sử dụng chứng cứ gián tiếp cho tất cả các toà án tại Indonesia.

Hiện nay, hầu hết các trường hợp khiếu nại đều được toà án phán quyết theo hướng công nhận các quyết định của KPPU. Tôi tin tưởng rằng đó chính là kết quả của nhiều công sức và những nỗ lực lâu dài và không biết mệt mỏi của chúng tôi trong việc thuyết phục cộng đồng cũng như các cán bộ ngành toà án chấp nhận cách tiếp cận mới trong thực thi pháp luật cạnh tranh.

“Các thông lệ thực thi quốc tế đã trở thành hướng dẫn hữu ích cho một cơ chế thực thi hiệu quả”

Nhưng chúng tôi vẫn nghĩ rằng như vậy vẫn chưa đủ. KPPU cần tập trung vào vấn đề mấu chốt nhất của chúng tôi hiện nay, đó là đạo luật. Đề xuất sửa đổi luật cạnh tranh đã được đưa ra Quốc hội như là một trong những ưu tiên của hoạt động lập pháp trong năm 2015. Một cách vắn tắt, trong dự thảo luật cạnh tranh mới chúng tôi chú trọng cải thiện hai nội dung lớn. Thứ nhất là thẩm quyền cho cơ quan cạnh tranh thực hiện khám xét. Chúng tôi biết rằng sẽ vô cùng là khó khăn để có thể thu thập được các chứng cứ trực tiếp trong các vụ việc thoả thuận các-ten nếu cơ quan cạnh tranh không có khả năng thu giữ các tài liệu tại cơ quan trụ sở (của doanh nghiệp bị tình nghi). Nếu chúng tôi có thể thu thập được các chứng cứ trực tiếp mà không cần phải khám xét thì hoặc là doanh nghiệp bị tình nghi ngu dốt bất cẩn, hoặc có một ai đó cung cấp cho chúng tôi. Vì vậy, có thẩm quyền khám xét sẽ giúp làm giảm đi một nửa những khó khăn thách thức của chúng tôi trong việc điều tra các thoả thuận các-ten.

Vấn đề thứ hai, tất nhiên, đó chính là việc quy định việc sử dụng chứng cứ gián tiếp trong tố tụng cạnh tranh. Điều đó chính là để luật hoá những điều mà chúng tôi đang thực thi trong suốt 15 năm qua. Những nội dung khác như chương trình hợp tác thực thi và chính sách khoan hồng cũng rất quan trọng nhưng hiện chúng tôi đã đang cố gắng giải quyết mà không cần chờ đến việc sửa đổi luật.

Như vậy, có thể nói rằng Indonesia đã tổ chức thực hiện một cơ chế thực thi pháp luật cạnh tranh hiệu quả cho dù còn thiếu các quyền năng thực thi mạnh. Việc được trao quyền năng lớn hơn như trong dự thảo luật cạnh tranh (sửa đổi) sẽ mang tới sẽ giúp hoàn thiện quyền thực thi cho cơ quan cạnh tranh hướng tới một công cuộc bảo vệ cạnh tranh với chất lượng và hiệu quả cao hơn trong tương lai.

1.2. Nội dung phỏng vấn ông Toh Han Li

Ông Frédéric Jenny: Thưa ông Toh Han Li hiện đang có một cuộc tranh luận sôi nổi liên quan đến vấn đề thiết kế mô hình thể chế cho cơ quan thực thi luật cạnh tranh. Một số cơ quan cạnh tranh theo mô hình là cơ quan độc lập với chính phủ, một số cơ quan khác lại là một đơn vị thuộc một bộ. Ví dụ như Cơ quan cạnh tranh Singapore (CCS) là một uỷ ban luật định nằm trong Bộ Công nghiệp và Thương mại. Ở một số quốc gia, Bộ trưởng có thể đưa ra định hướng cho cơ quan cạnh tranh (ví dụ như trong trường hợp của Anh và Singapore theo quy định tại phần 3 của Luật cạnh tranh). Có một khả năng cho sự đánh đổi giữa việc để tranh thủ được ủng hộ hoàn toàn và khả năng thực thi một cách độc lập. Ông có thể cho biết những ưu điểm và nhược điểm của việc cơ quan cạnh tranh theo mô hình cơ quan trực thuộc bộ. Và thực tiễn mô hình hoạt động này tại Singapore như thế nào?

Ông Toh Han Li: Có nhiều kiểu thiết kế mô hình cho cơ quan cạnh tranh trên thế giới. Trước tiên các nước cần phải xác định xem liệu những chức năng cơ bản (như điều tra, thực thi/khởi tố và phán quyết), trong tất cả hay trong một phần, nên được giao phó cho chính phủ, một cơ quan/uỷ ban riêng biệt và độc lập, cơ quan toà án, hoặc là một mô hình cơ quan hỗn hợp. Mục tiêu cuối cùng là nhằm đảm bảo chúng ta có được một thể chế thực thi công bằng, đạt hiệu xuất và hiệu quả cao.

Không thể có bất kỳ một giải pháp “phù hợp cho tất cả” nào về vấn đề này. Ở mỗi nước đều cần có sự cân nhắc lựa chọn theo cách có sự đánh đổi (ví dụ, có những nước về tổng thể muốn chọn lựa theo mô hình phát triển mở rộng các quyền bảo vệ cạnh tranh hơn là theo hướng quá tập trung vào đẩy mạnh ngay vào các hoạt động điều tra và khởi tố). Ngoài ra, lựa chọn một mô hình căn bản cho cơ quan cạnh tranh cũng còn phải phụ thuộc vào lịch sử truyền thống đất nước, hệ thống kinh tế chính trị và pháp luật của từng quốc gia. Trong việc xây dựng một mô hình cơ quan cạnh tranh gắn với các thẩm quyền thực thi, mỗi nước cũng cần cân nhắc xem xét những tác động ảnh hưởng của các yếu tố đang được biết đến một cách rộng rãi hiện nay như là các đặc điểm cơ bản của một cơ quan cạnh tranh như sau đây:

(i)     Tính độc lập và trách nhiệm/chế độ báo cáo,

(ii)    Sự công tâm và uy tín/sự tín nhiệm,

(iii)   Sự minh bạch và khả năng đảm bảo bí mật, và

(iv)  Những thực quyền, tầm ảnh hưởng và nguồn lực.

“Một cơ quan đơn nhất và chuyên biệt (ví dụ như CCS) đảm bảo thực hiện các chức năng điều tra, áp dụng và đưa ra phán quyết đầu tiên”

CCS là một uỷ ban luật định nằm trong Bộ Công nghiệp và Thương mại. Ủy ban là một cơ quan độc lập bao gồm các thành viên, xuất thân cả từ trong lĩnh vực công và lĩnh vực tư nhân, được Thủ tướng bổ nhiệm và làm việc theo nhiệm kỳ xác định.

Theo quy định của pháp luật cạnh tranh, Ủy ban có thẩm quyền tiến hành điều tra, đưa ra phán quyết và áp dụng hình thức xử phạt đối với các bên vi phạm pháp luật cạnh tranh. Khiếu nại đối với các quyết định của Ủy ban có thể được thực hiện tới một hội đồng độc lập. Các khiếu nại tiếp theo có thể tiếp tục được thực hiện tới cơ quan toà án trên cơ sở về các vấn đề áp dụng luật và việc xử phạt, và cả với lý do xem xét lại vấn đề pháp lý.

Bộ trưởng có thể quyết định cho phép hưởng miễn trừ (hoặc trong các vụ việc tập trung kinh tế, xem xét những khiếu nại với lý do vì lợi ích cộng đồng) căn cứ theo luật, nhưng bị giới hạn chỉ trong trường hợp với lý do vì lợi ích cộng đồng hoặc cân nhắc lợi ích cộng đồng để đảm bảo không quá nương nhẹ. Hơn nữa luật của chúng tôi còn quy định quyền khởi kiện dân sự đòi bồi thường thiệt hại theo thủ tục tố tụng dân sự tại toà.

Xét về mặt tổ chức, cho dù CCS là cơ quan trực thuộc Bộ Công nghiệp và Thương mại, nhưng đối với các hoạt động thực thi, Ủy ban được trao các thẩm quyền độc lập theo quy định của luật để thực hiện điều tra, đưa ra phán quyết và áp dụng biện pháp xử phạt đối với các bên vi phạm. Vì vậy, trong hoạt động thực thi chúng tôi có một chỉ giới rõ ràng với Bộ Công nghiệp và Thương mại.

“Điều này tạo cho chúng tôi sự độc lập, yếu tố quan trọng trong việc tạo nên sự công tâm trong các hoạt đông/quyết định của Ủy ban với bất kỳ một đối tác phi chính phủ nào”

Cùng với điều đó, nó cho phép chúng tôi có khả năng tận dụng các nguồn lực sẵn có, thẩm quyền và vị thế của một cơ quan thuộc chính phủ. Điều này là rất quan trọng bởi bên cạnh gia tăng nguồn lực, việc là cơ quan thuộc hệ thống chính phủ cũng đặc biệt quan trọng khi mà cơ quan cạnh tranh cần nhận được chủ trương ủng hộ đối với các chính sách khuyến khích cạnh tranh từ các cơ quan chính phủ, với thực tế là cho dù các cơ quan chính phủ được miễn trừ khỏi các quy định của pháp luật cạnh tranh nhưng những  hoạt động của các cơ quan này vẫn có thể gây tác động ảnh hưởng lớn đến môi trường cạnh tranh của Singapore. Cũng bởi thế, pháp luật cạnh tranh không nên hạn chế khả năng của các cơ quan chính phủ trong việc mưu cầu các mục tiêu quốc gia khác (ví dụ như mục tiêu an ninh quốc gia, cung ứng các loại hàng hoá công cộng). Và vì vậy, CCS vẫn cần có sự phối hợp hoạt động trong khuôn khổ Bộ Công nghiệp và Thương mại một cách khăng khít hoặc với các cơ quan chính phủ khác trong những vấn đề cụ thể liên quan đến cạnh tranh, ví dụ như trong khuôn khổ của các nghiên cứu thị trường theo đó nó có thể hữu ích trong việc đưa ra nhiều lựa chọn về chính sách phù hợp rộng rãi hơn nhằm làm cho thị trường cạnh tranh hơn.

“Đáng giá một cách tổng thể, việc xây dựng mô hình và thiết lập thể chế cho cơ quan cạnh tranh hiện đang hoạt động phát huy hiệu quả đối với Singapore trong các điều kiện hoàn cảnh cụ thể của đất nước chúng tôi”

Điều đó cho phép, CCS một cơ quan cạnh tranh non trẻ, đã được thành lập và phát triển một cách nhanh chóng đến một trình độ phù hợp với sự chuyên biệt và chuyên môn trong một khoảng thời gian ngắn. Điều đó cũng đảm bảo hướng đến sự cân bằng giữa các giá trị và lợi ích liên quan, ví dụ như sự độc lập và trách nhiệm, chuyên gia, nguồn lực, sự hiệu quả, minh bạch.

1.3. Nội dung phỏng vấn bà Norma Yaakob

Ông Frédéric Jenny: Thưa bà Norma Yaakob, hiện đang có một cuộc tranh luận trên thế giới về việc liệu khi các doanh nghiệp đã chấp hành theo đúng yêu cầu của các chương trình tuân thủ trên thực tế có được coi là các yếu tố xem xét giảm nhẹ khi cơ quan cạnh tranh ra quyết định xử lý đối với bên vi phạm pháp luật cạnh tranh hay không. Cả Bộ Tư pháp Mỹ và Ủy ban cạnh tranh Châu Âu đều không coi việc thực hiện các chương trình tuân thủ là các yếu tố xem xét giảm nhẹ. Nhưng một số quốc gia khác như Australia, Canada, Chile, India, Israel, Singapore và UK lại có cách tiếp cận khác.

Trong hướng dẫn xác định mức phạt tiền, Ủy ban cạnh tranh Malaysia (MyCC) tuyên bố rằng khi quyết định hình thức xử phạt MyCC sẽ cân nhắc cả các chương trình tuân thủ nếu như các chương trình này là thích hợp xét trên khía cạnh bản chất và quy mô của các hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp. Hơn nữa, Chủ tịch của MyCC đã tuyên bố công công khai rằng cộng đồng doanh nghiệp nên luôn ghi nhớ rằng không thể có một chương trình tuân thủ pháp luật cạnh tranh “phù hợp cho tất cả”.

Tại sao MyCC lựa chọn theo cách tưởng thưởng các chương trình tuân thủ và có những lời khuyên nào có thể được đúc rút trong việc làm thế nào để đánh giá tính “thích hợp” của một chương trình tuân thủ.

Norma Yaakob: Một trong những mục tiêu cơ bản của MyCC là nhằm đảm bảo rằng cộng đồng doanh nghiệp chấp hành theo đúng các quy định của pháp luật cạnh tranh Malaysia. MyCC luôn nhận thức rằng việc tiếp cận thực thi theo hướng “cây gậy và củ cà rốt” sẽ khuyến khích cộng đồng doanh nghiệp chấp hành theo đúng các quy định của pháp luật cạnh tranh của Malaysia.

Vì vậy, MyCC hiện tiếp cận thực thi ở hai góc độ theo đó các quy định của pháp luật phải được thực thi một cách hiệu quả và các hình thức xử lý thích hợp được áp dụng đối với doanh nghiệp có hành vi vi phạm.

MyCC có lưu ý rằng có nhiều doanh nghiệp đã thực hiện các bước hành động cụ thể để tuân thủ theo đúng các quy định của pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, bản thân một vài nhân viên có thể tự tham gia vào các hoạt động mà có thể đẩy các doanh nghiệp vào nguy cơ đối mặt với hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh.

“Vì vậy, MyCC quyết định gửi đi một thông điệp rõ ràng rằng những doanh nghiệp đã có những bước hành động cụ thể để tuân thủ đúng theo các quy định của pháp luật cạnh tranh sẽ được đối xử một cách khoan dung hơn so với các doanh nghiệp không thực hiện các chương trình tuân thủ”

Nhằm giúp cộng đồng doanh nghiệp có thể hiểu và nắm bắt được tất cả những nội dung để xây dựng và thực hiện một chương trình tuân thủ hiệu quả, MyCC đã công bố bản “Hướng dẫn tuân thủ đạo luật cạnh tranh 2010”. Hướng dẫn này, bản chất không phải là một tài liệu tư vấn pháp lý hoặc sự giải thích cho bất kỳ một điều khoản nào của pháp luật cạnh tranh, nhưng mang ý nghĩa thông tin cho cộng đồng doanh nghiệp biết rằng một chương trình tuân thủ hiệu quả sẽ giúp các doanh nghiệp tránh được các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh một cách đáng tiếc. MyCC đã đưa ra một danh sách những điểm lưu ý sau đây để cộng đồng các doanh nghiệp xem xét cân nhắc khi xây dựng một chương trình tuân thủ pháp luật cạnh tranh hiệu quả.

(i)        Đảm bảo rằng doanh nghiệp của bạn hiểu rõ các nghĩa vụ được quy định trong Luật cạnh tranh 2010 (CA2010),

(ii)       Đảm bảo rằng các nhân viên trong doanh nghiệp hiểu rõ rằng CA2010 có hiệu lực đối với doanh nghiệp của bạn,

(iii)      Tổ chức các buổi đào tạo bắt buộc thường xuyên cho các nhân viên doanh nghiệp về các nội dung quy định của CA2010, ưu tiên đối với phần nội dung liên quan trực tiếp đến hoạt động của doanh nghiệp,

(iv)       Nuôi dưỡng văn hoá tuân thủ pháp luật cạnh tranh trong doanh nghiệp của bạn, đặc biệt đối với tầng lớp lãnh đạo cấp cao,

(v)       Đánh giá lại tất cả các hoạt động hợp tác và hành vi kinh doanh hiện tại và xác định toàn bộ các vùng có nguy cơ,

(vi)      Thực hiện tất cả những hành động cần thiết nhằm xử lý với những nguy cơ tiềm ẩn mà bạn đã xác định được,

(vii)     Ban hành cuốn sổ tay hoặc bảng tự kiểm tra chương trình tuân thủ luật cạnh tranh, tập trung vào phần nội dung liên quan đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bao gồm cả những ví dụ cụ thể và các vùng nguy cơ đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp,

(viii)    Chỉ định riêng một cán bộ tuân là nhân viên trong doanh nghiệp chịu trách nhiệm cho việc tuân thủ pháp luật cạnh tranh trong doanh nghiệp,

(ix)      Thực hiện các cuộc kiểm tra thường xuyên nhằm đảm bảo rằng chương trình tuân thủ của bạn đang hoạt động tốt.

2. Bài học kinh nghiệm cho Việt Nam

Từ nội dung các cuộc phỏng vấn nêu trên có thể rút ra ba bài học kinh nghiệm thực tiễn quý giá nhằm nâng cao hiệu quả thực thi của cơ quan cạnh tranh Việt Nam.

2.1. Củng cố và nâng cao thẩm quyền thực thi cho cơ quan cạnh tranh

Để thực thi pháp luật cạnh tranh/chống độc quyền, hiện nay hầu hết các cơ quan cạnh tranh trên thế giới đều xây dựng theo mô hình thực thi toàn bộ các nhiệm vụ điều tra, đưa ra kết luận hay phán quyết, và quyết định xử phạt đối với các bên vi phạm. Để hoàn thành tốt các chức năng và nhiệm vụ được giao, các cơ quan cạnh tranh đều cần phải được quy định có đủ ba thẩm quyền thực thi cơ bản sau:

- Quyền yêu cầu các doanh nghiệp và các cá nhân, cơ quan hay tổ chức khác trên thị trường giải trình, cung cấp thông tin (thông qua văn bản giải trình, các buổi làm việc, lời khai hoặc cung cấp thông tin…),

-  Quyền thực hiện khám xét, điều tra tại chỗ (trụ sở, cơ sở sản xuất kinh doanh, nơi ở, các phương tiện, nơi hay địa điểm nghi vấn cất giữ thông tin, bằng chứng liên quan đến vụ việc điều tra…). Gắn với quyền khám xét là các quyền sao giữ các thông tin, tài liệu, thu giữ các thông tin, tài liệu gốc, khả năng thu thập các loại thông tin, chứng cứ điện tử, quyền niêm phong văn phòng, trụ sở…

- Quyền thực hiện lấy lời khai hoặc thẩm vấn tại chỗ (tại nơi khám xét) và phỏng vấn lấy lời khai (trong các trường hợp khác).

Các thẩm quyền trên đây cần phải được thể hiện một cách rõ ràng và thống nhất để tạo điều kiện thuận lợi cho cơ quan cạnh tranh trong quá trình thực thi nhiệm vụ. Ví dụ như tại Quy chế số 1/2003 ngày 16 tháng 12 năm 2002 của Hội đồng Châu Âu để thực thi các điều khoản về cạnh tranh trong Hiệp ước hoạt động của Liên minh Châu Âu có quy định cụ thể về thẩm quyền của cơ quan cạnh tranh bao gồm thẩm quyền điều tra tại Điều 17, thẩm quyền yêu cầu cung cấp thông tin tại Điều 18, thẩm quyền thực hiện lấy lời khai tại Điều 19, và thẩm quyền thực hiện khám xét tại Điều 20.

Từ phân tích trên có thể thấy khi Luật cạnh tranh không chưa quy định các thẩm quyền như quyền khám xét, thu giữ hồ sơ tài liệu, không có hình thức xử phạt đối với các bên bất hợp tác, và không có khả năng trực tiếp áp dụng chế tài xử phạt sẽ tạo nên nhiều khó khăn và bất lợi cho cơ quan cạnh tranh Indonesia trong quá trình thực thi nhiệm vụ. Có lẽ cơ quan cạnh tranh Việt Nam cũng phần nào gặp phải những khó khăn tương tự. Các thẩm quyền nêu trên đối với cơ quan cạnh tranh Việt Nam chưa được quy định một cách cụ thể, đầy đủ và thống nhất mà chỉ được quy định một cách rời rạc trong một số điều khoản cả ở luật và văn bản hướng dẫn thực thi. Một trong số những thẩm quyền quan trọng nhất là quyền khám xét của cơ quan cạnh tranh Việt Nam mới chỉ được ghi nhận tại Điều 94 của Mục 7, Chương III, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 19 tháng 5 năm 2005 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh là chưa tương xứng với tầm quan trọng của quyền này đối với cơ quan quản lý cạnh tranh. Hơn nữa, bản chất nội dung quy định tại điều này là vay mượn từ nội dung quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính trước đây nên không thực sự phù hợp và chưa phản ánh đúng bản chất của hoạt động khám xét của cơ quan điều tra trong các vụ việc về cạnh tranh. Vì vậy, việc tiến hành sửa đổi, bổ sung Luật cạnh tranh trong đó bao gồm việc quy định một cách rõ ràng và thống nhất thẩm quyền khám xét của cơ quan cạnh tranh theo cách làm của Indonesia cũng là một gợi ý đáng quý cho Việt Nam.

2.2. Về việc vận động sử dụng chứng cứ gián tiếp

Câu chuyện về quá trình vận động nhằm tìm kiếm sự ủng hộ của cộng đồng xã hội, đặc biệt là các chuyên gia pháp lý, các luật sư và các cơ quan tư pháp tại Indonesia (như các toà án trong đó gồm cả Toà tối cao) trong việc sử dụng và công nhận giá trị pháp lý của các chứng cứ gián tiếp trong các vụ việc cạnh tranh cũng là một bài học cho cơ quan cạnh tranh Việt Nam.

Rõ ràng chứng cứ gián tiếp đang ngày càng đóng góp vai trò quan trọng và có nhiều ý nghĩa thiết thực trong các vụ việc cạnh tranh ở hầu hết các nước trên thế giới. Và đối với Việt Nam điều này chắc hẳn cũng không phải là ngoại lệ. Sớm hay muộn thì việc tìm kiếm những chứng cứ trực tiếp chứng minh hành vi trong các vụ việc cạnh tranh, đặc biệt trong các vụ thoả thuận các-ten sẽ không còn dễ ràng. Thay vào đó cơ quan cạnh tranh sẽ phải dựa ngày càng nhiều vào các chứng cứ gián tiếp nhằm chứng minh hành vi vi phạm. Tuy nhiên, như bài học của cơ quan cạnh tranh Indonesia, việc sử dụng chứng cứ gián tiếp cũng không hề đơn giản nếu như không có một quá trình tuyên truyền vận động một cách bền bỉ, không mệt mỏi của cơ quan cạnh tranh đối với cộng đồng, đặc biệt là các chuyên gia pháp lý, luật sư, các cơ quan tư pháp nhằm làm thay đổi quan điểm, cách nhìn nhận cũng như sự ủng hộ đối với việc sử dụng chứng cứ gián tiếp.

Với một chiến dịch tuyên truyền vận động không mệt mỏi, KPPU đã thành công trong việc thay đổi quan điểm, cách nhìn nhận của nhiều cơ quan liên quan để tiến tới thống nhất quan điểm chung rằng chứng cứ gián tiếp cũng có vai trò quan trọng như những chứng cứ trực tiếp. Trong các hoạt động tố tụng nói chung hiện nay tại Việt Nam chưa có một bộ luật riêng quy định về chứng cứ. Trong tố tụng cạnh tranh, chứng cứ được quy định cụ thể tại Điều 60, Luật cạnh tranh. Điều khoản này chủ yếu nhằm làm rõ về nội dung pháp lý của chứng cứ trong các vụ việc cạnh tranh. Việc xác định chứng cứ trực tiếp hay gián tiếp sẽ phụ thuộc vào cách nhìn nhận, đánh giá, xác định của cơ quan cạnh tranh và các cơ quan liên quan khác. Cho tới thời điểm hiện tại cũng chưa có trường hợp tiền lệ nào trong đó có sự phân định rạch ròi giữa chứng cứ trực tiếp và gián tiếp. Vì vậy, ý niệm về việc sử dụng chứng cứ trực tiếp hay gián tiếp cũng chưa được thể hiện một cách rõ ràng trong các vụ việc cạnh tranh tại Việt Nam. Cũng bởi vậy mà việc tranh cãi hay tranh luận về giá trị pháp lý, giá trị chứng minh và việc sử dụng chứng cứ gián tiếp trong các vụ việc cạnh tranh tại Việt Nam chưa thực sự xuất hiện. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là vấn đề này sẽ không xuất hiện trong tương lai. Ngược trở lại vấn đề này chắc chắn sẽ xuất hiện và khi xuất hiện thì phải mất rất nhiều thời gian, công sức của cơ quan cạnh tranh nhằm có được cách tiếp cận chung, thống nhất từ cộng đồng hay từ các cơ quan, tổ chức liên quan khác, đặc biệt là các chuyên gia pháp lý, các luật sư và cơ quan tư pháp. Vì vậy, cơ quan cạnh tranh cần lường trước những vấn đề sẽ nảy sinh và có phương án giải quyết nhằm đảm bảo quá trình thực thi pháp luật cạnh tranh được thông suốt và đạt hiệu quả cao. Bài học thực tiễn của Indonesia trong việc giải quyết vấn đề này sẽ là một sự gợi mở cho cơ quan cạnh tranh Việt Nam trong việc bắt tay ngay vào công cuộc tìm kiếm sự thống nhất quan điểm và cách nhìn nhận về giá trị chứng minh và tầm quan trọng của các chứng cứ gián tiếp trong các vụ việc cạnh tranh.

2.3. Cần khuyến khích các doanh nghiệp xây dựng và triển khai chương trình tuân thủ pháp luật cạnh tranh

Việc MyCC, một cơ quan cạnh tranh non trẻ của Malaysia so với cơ quan cạnh tranh của các nước Asean khác, đã khuyến khích và đưa ra thông điệp rõ ràng cho cộng đồng doanh nghiệp về các chương trình tuân thủ pháp luật cạnh tranh cho thấy một tầm nhìn có tính chiến lược trong thực thi pháp luật cạnh tranh của cơ quan này. Đây không chỉ là một bài học kinh nghiệm tốt về xây dựng chiến lược thực thi cho cơ quan cạnh tranh không chỉ của Việt Nam mà còn đối với các cơ quan cạnh tranh của nhiều nước Asean khác. Hướng tiếp cận thực thi theo hướng “cây gậy và củ cà rốt” của MyCC cũng là một điểm rất đáng lưu ý.

Câu chuyện của MyCC cho thấy rằng nếu chỉ dừng lại ở việc tuyên truyền phổ biến mà không có được một chiến lược thực thi trong đó bao gồm việc khuyến khích các doanh nghiệp xây dựng và áp dụng các chương trình tuân thủ pháp luật cạnh tranh hiệu quả thì mục đảm bảo cộng đồng doanh nghiệp tuân thủ các quy định của pháp luật cạnh tranh sẽ không thể đạt được. Điều này sẽ ảnh hưởng tới hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh. Chương trình tuân thủ về bản chất là sự cam kết của doanh nghiệp tuân thủ theo đúng các quy định của pháp luật cạnh tranh nhằm ngăn chặn và loại trừ các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh của doanh nghiệp. Chương trình tuân thủ cũng cần có sự phối kết hợp chặt chẽ giữa cơ quan cạnh tranh và từng doanh nghiệp cụ thể để tuyên truyền và đào tạo nhằm nâng cao nhận thức và ý thức chấp hành pháp luật cạnh tranh của toàn bộ nhân viên trong doanh nghiệp trong đó có gắn với các điều kiện, hoàn cảnh và đặc thù trong hoạt động sản xuất kinh doanh của từng doanh nghiệp cụ thể. Và để có thể khuyến khích các doanh nghiệp xây dựng và thực hiện tốt các chương trình tuân thủ thì cơ quan cạnh tranh cần có một thái độ nhìn nhận tích cực và đưa ra thông điệp rõ ràng tới cộng đồng doanh nghiệp. 

                                                                    Phùng Văn Thành

(Phòng Điều tra Hạn chế cạnh tranh)