3

    MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ TỰ DO KINH DOANH VÀ TỰ DO HỢP ĐỒNG Ở VIỆT NAM

MAI HỒNG QUỲ

Dẫn nhập

Trong quá trình sửa đổi hiến pháp 1992, những nội dung quan trọng cần được đánh giá, nghiên cứu và đề xuất là các vấn đề về kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, các quyền dân sự, kinh tế của các chủ thể như là phạm trù của quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân. Khi bàn về các quyền này, quyền tự do kinh doanh và quyền tự do hợp đồng được xem là mấu chốt. Bài viết này trình bày một số vấn đề lý luận về tự do kinh doanh và tự do hợp đồng; sau đó phân tích sự thể hiện của tự do hợp đồng trong pháp luật Việt Nam hiện hành.

1. Quan niệm về tự do kinh doanh và tự do hợp đồng

Quyền tự do của con người đã được ghi nhận trong cả pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia. Tự do kinh doanh gắn liền với phạm trù quyền tự do của con người, một phạm trù có những cách định nghĩa khác nhau mà chủ yếu liên quan đến giới hạn của nó. Montesquieu, nhà tư tưởng chính trị và xã hội nổi tiếng của nước Pháp, đã cho rằng: không có từ nào lại có nhiều cách định nghĩa theo những lối suy nghĩ khác nhau như từ tự do.¹ Theo ông, tự do với ý nghĩa triết học là được thực hiện ý chí của mình, hoặc ít ra là được nói lên quan niệm về thực hiện ý chí ấy, và trong một nước có pháp luật, tự do chỉ có thể là được làm những cái nên làm và không bị ép buộc làm những điều không nên làm.²

Xét ở góc độ triết lý khách quan, tự do nói chung và quyền tự do kinh doanh nói riêng là phạm trù tồn tại khách quan, mang tính tất yếu, là quyền tự nhiên của con người.^[1] Tự do kinh doanh là một trong những biểu hiện của các quyền về tự do, dân chủ, biểu hiện của một nền kinh tế hàng hoá theo cơ chế thị trường. Quyền tự do nói chung và tự do kinh doanh nói riêng không chỉ là mục tiêu của xã hội văn minh, mà còn là động lực thúc đẩy sự phát triển, tiến bộ xã hội,^[2] sự phát triển của nền kinh tế và nâng cao mức sống của người dân.

Quyền tự do kinh doanh có thể được hiểu là khả năng hành động, khả năng được lựa chọn và quyết định, một cách có ý thức của cá nhân hay doanh nghiệp về các vấn đề liên quan đến và trong hoạt động kinh doanh; chẳng hạn như tự do quyết định các vấn đề khi thành lập doanh nghiệp; lựa chọn qui mô và ngành nghề kinh doanh; lựa chọn địa bàn kinh doanh; tự do hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong kinh doanh; tự do lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp…

Friedrich Hayek cho rằng: “tự do chân chính không hề không nhất quán với pháp luật, mà trên thực tế phụ thuộc vào pháp luật. Pháp  luật đích thực là hiện thân của tự do. Pháp luật là nhân tố cốt lõi của tự do. Nếu không có pháp luật thì không thể có tự do. Pháp luật đúng đắn là tự do” và “Tự do là sự thống trị của pháp luật”.^[3] Để đảm bảo thực hiện quyền tự do kinh doanh và tự do hợp đồng, các nhà nước bằng công cụ pháp luật phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của mình, phải tạo điều kiện cần thiết để công dân có thể thực hiện các quyền trên trong thực tiễn.^[4]

Tự do là một quyền cơ bản của con người và tự do hợp đồng là quyền của công dân và doanh nghiệp; bảo đảm quyền tự do hợp đồng chính là điều kiện để thực hiện tốt các quyền tự do khác trong hệ thống các quyền tự do kinh doanh.⁷ Quyền tự do kinh doanh về cơ bản là quyền hiến định, nhưng quyền này khác biệt với những quyền hiến định cơ bản, như quyền được sống, quyền bất khả xâm phạm thân thể…, tức là những quyền con người thế hệ thứ nhất. Quyền tự do kinh doanh có thể đưa vào phạm trù các quyền kinh tế, xã hội, văn hóa và được thừa nhận là quyền con người thế hệ thứ hai.^[5]

 PGS-TS Phạm Duy Nghĩa cho rằng “tự do giao kết và tuân thủ hợp đồng là một yếu tố định hình nên xã hội phương Tây”,^[6] điều đó ngày càng trở nên quan trọng đối với Việt Nam. Trong pháp luật quốc tế, chúng ta cũng thấy sự đề cao nguyên tắc tự do hợp đồng ngay tại điều thứ nhất (Điều 1.1) của Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (Principles of International Commercial Contracts) của Viện Thống nhất tư pháp quốc tế (UNIDROIT), khi qui định rằng các bên trong hợp đồng được tự do giao kết hợp đồng và qui định nội dung hợp đồng.^[7] 

Trong hoạt động kinh doanh, tất cả các chủ thể kinh doanh đều phải giao kết hợp đồng với các tổ chức, cá nhân, doanh nghiệp khác. Các quyền sở hữu tư liệu sản xuất, tự do thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp của công dân sẽ mất hết ý nghĩa nếu như công dân và doanh nghiệp không có tự do hợp đồng.^[8]

Chắc chắn rằng doanh nghiệp sẽ không thể tồn tại nếu như không thiết lập quan hệ hợp đồng với các chủ thể khác, nếu  không có hợp đồng thì chắc chắn sẽ không có hoạt động tiếp nhận các yếu tố đầu vào và giải quyết đầu ra cho quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh.

2. Pháp luật về hợp đồng

Theo Bộ luật dân sự Pháp (Điều 1101) thì “hợp đồng là thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó”. Có thể nói, đây là một định nghĩa bao quát và khá mẫu mực về hợp đồng. Cũng có quan điểm cho rằng “hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm xác lập nghĩa vụ”.^[9] Pháp luật Việt Nam hiện hành không có một định nghĩa chính thức về hợp đồng nói chung, cũng không có một đạo luật riêng về hợp đồng. Song, pháp luật lại có các định nghĩa cụ thể về hợp đồng dân sự  (Điều 388 của Bộ luật dân sự năm 2005) và hợp đồng lao động (Điều 26 của Bộ luật lao động) và mọi người vẫn có thể hiểu khái niệm về hợp đồng theo pháp luật hiện hành.

Pháp luật hiện hành của Việt Nam không còn phân chia các loại hợp đồng một cách cứng nhắc như đã từng có cách đây gần mười năm, khi mà chúng ta phân chia hợp đồng thành nhiều loại khác nhau, chịu sự điều chỉnh của những chế định hợp đồng khá độc lập với nhau, chẳng hạn như hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp đồng lao động và thậm chí là hợp đồng thương mại. Trước đây, quyền tự do hợp đồng, giao kết và thực hiện hợp đồng cũng như việc giải quyết tranh chấp hợp đồng trở nên khó khăn, phức tạp do sự tồn tại nhiều văn bản pháp luật khác nhau điều chỉnh quan hệ hợp đồng của doanh nghiệp mà trong rất nhiều trường hợp rất khó xác định hợp đồng đó là loại hợp đồng gì, chịu sự điều chỉnh của văn bản pháp luật nào. Chẳng hạn, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 qui định về hợp đồng kinh tế, Bộ luật dân sự năm 1995 qui định về hợp đồng dân sự, còn Luật Thương mại năm 1997 thì qui định về hợp đồng thương mại…. Cách thức điều chỉnh như vậy đã làm nảy sinh các tranh luận gay gắt về mối quan hệ giữa ba loại hợp đồng: hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại; đồng thời gây khó khăn nhất định cho doanh nghiệp trong việc giao kết và giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh.^[10]  Tuy nhiên, với việc ban hành Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005, các nhà làm luật Việt Nam đã giải quyết được rất nhiều vấn đề bất cập của pháp luật điều chỉnh về quan hệ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp.

Ngày nay, ở phạm vi toàn cầu, cùng với xu thế tự do thương mại, pháp luật về hợp đồng ngày càng được hài hòa hóa, nhiều bộ qui tắc chung về hợp đồng mang tính quốc tế ra đời để đáp ứng nhu cầu phát triển quan hệ thương mại giữa các quốc gia trong bối cảnh toàn cầu hóa.¹⁴ Ở nước ta, qui định về hợp đồng nằm rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau, như: Bộ luật dân sự, Luật Thương mại, Bộ luật lao động, Luật Xây dựng v.v.^[11] Tuy nhiên, Bộ luật dân sự đóng vai trò như là đạo luật chung, là 5

nền tảng, xương sống cho toàn bộ hệ thống pháp luật về hợp đồng. Mối quan hệ giữa các đạo luật điều chỉnh về quan hệ hợp đồng trong kinh doanh, chẳng hạn giữa Bộ luật dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005 và các đạo luật khác có thể thấy qua qui định của Điều 4 Luật Thương mại năm 2005; theo đó hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong các đạo luật khác thì áp dụng quy định của luật đó, nếu hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự năm 2005.  Đây là một nguyên tắc quan trọng làm nền tảng cho việc áp dụng pháp luật giải quyết các vấn đề trong thực tiễn, góp phần đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân và của các doanh nghiệp. 3.  Thể hiện của quyền tự do hợp đồng trong pháp luật Việt Nam
Thứ nhất, tự do quyết định việc giao kết  hợp đồng và cách thức giao kết hợp đồng.

Một trong các yếu tố quan trọng đảm bảo quyền tự do kinh doanh là quyền tự do giao kết hợp đồng; và hợp đồng là hình thức pháp lý cơ bản của việc xác lập các mối quan hệ trong doanh nghiệp và các mối quan hệ giữa doanh nghiệp với các chủ thể khác.^[12] Điều 4 Bộ luật dân sự năm 2005 khẳng định một trong những nguyên tắc cơ bản của luật dân sự:  quyền tự do cam kết, thỏa thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào.Cam kết, thỏa thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng.

Các công dân (khi có đủ điều kiện theo luật định) và doanh nghiệp có quyền tự quyết định việc giao kết hợp đồng. Đây là nguyên tắc tối thượng của pháp luật về hợp đồng. Không ai, không cơ quan, tổ chức nào có quyền ép buộc doanh nghiệp phải giao 6

kết hợp đồng. Điều 389 của Bộ luật dân sự năm 2005 đã qui định các nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự trong đó có nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội; và nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng.

Nếu không đảm bảo sự tự do, tự nguyện khi giao kết hợp đồng thì hợp đồng đã giao kết sẽ bị coi là vô hiệu. Theo qui định của Bộ luật dân sự năm 2005 thì một trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự là người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, hay nói một cách khác là có sự tự do ý chí, không bị lừa dối cưỡng ép, đe dọa...

Vì thế hợp đồng dân sự có thể bị vô hiệu do bị nhầm lẫn, tức là khi một bên có lỗi vô ý làm cho bên kia nhầm lẫn về nội dung của giao dịch dân sự mà xác lập giao dịch thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó, nếu bên kia không chấp nhận thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu. 

Khi một bên chủ thể hợp đồng bị lừa dối hoặc bị đe dọa khi giao kết hợp đồng thì có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự đó là vô hiệu. Thậm chí, để đảm bảo nguyên tắc tự do, tự nguyện trong giao kết hợp đồng, Bộ luật dân sự năm 2005 còn qui định trường hợp hợp đồng vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình, tức là người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập giao dịch vào đúng thời điểm không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự đó là vô hiệu.^[1
3]Thứ hai, tự do lựa chọn đối tác, tức là tự

do lựa các bên khác của hợp đồng hay lựa chọn cơ quan, tổ chức, cá nhân mà mình muốn giao kết hợp đồng.

Về nguyên tắc, các doanh nghiệp có quyền lựa chọn đối tác, chọn khách hàng,

bạn hàng để giao kết hợp đồng. Quyền tự do giao kết hợp đồng chỉ là hình thức nếu các chủ thể hợp đồng không được quyền tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong quan hệ hợp đồng.^[14] Khác hoàn toàn với chế độ hợp đồng kinh tế theo chỉ tiêu pháp lệnh trong thời kỳ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung trước đây khi mà các doanh nghiệp bị buộc phải giao kết hợp đồng với tổ chức nhất định theo kế hoạch, giờ đây các doanh nghiệp có toàn quyền quyết định việc lựa chọn bạn hàng, đối tác để mua hàng hóa, vật tư, thiết bị, dịch vụ hay để bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hoặc để vay vốn, để hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết, hoặc chọn lựa sử dụng lao động.

Thuyết tự do ý chí trong giao kết hợp đồng xuất hiện từ thế kỷ 18 và nằm trong hệ thống các quan điểm của nền triết học ánh sáng đã đề cao đến mức tuyệt đối hóa vai trò của ý chí chủ thể hợp đồng, đó là cách nhìn phiến diện vì bỏ qua lợi ích công cộng hay lợi ích của các chủ thể khác.^[15]  Pháp luật Việt Nam hiện hành vẫn qui định những giới hạn nhất định trong việc lựa chọn đối tác, bạn hàng để giao kết hợp đồng, đây được coi là một giới hạn của quyền tự do hợp đồng, nó không phải là sự vi phạm quyền tự do kinh doanh bởi lẽ việc giới hạn đó là cần thiết nhằm bảo vệ những lợi ích nhất định.

Chẳng hạn như  theo Điều 37 Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2005 thì cán bộ, công chức, viên chức là thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc, Giám đốc, Phó giám đốc, Kế toán trưởng và những cán bộ quản lý khác trong doanh nghiệp của Nhà nước không được ký kết hợp đồng với doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột; cho phép doanh nghiệp thuộc

sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột tham dự các gói thầu của doanh nghiệp mình; bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán - tài vụ, làm thủ quỹ, thủ kho trong doanh nghiệp hoặc giao dịch, mua bán vật tư, hàng hóa, ký kết hợp đồng cho doanh nghiệp. Hợp đồng liên quan đến các dự án thuộc sở hữu của Nhà nước hay Nhà nước sở hữu trên 30% vốn thì phải tuân theo qui định của Luật Đấu thầu. Điều 46 Luật Đấu thầu qui định hợp đồng phải phù hợp với quy định của Luật này và các quy định của pháp luật có liên quan.

Doanh nghiệp có quyền tự do lựa chọn đối tác để giao kết hợp đồng, nhưng không có nghĩa là có thể ký kết hợp đồng với bất cứ cơ quan, tổ chức, cá nhân nào. Tự do kinh doanh có giới hạn nhất định và quyền tự do chọn đối tác để giao kết hợp đồng cũng có giới hạn nhất định. Chẳng hạn, đối tác lựa chọn phải đáp ứng các điều kiện mà pháp luật qui định, như tư cách pháp lý, chức năng kinh doanh… Ví dụ, theo Nghị định 48/2010/NĐ-CP thì bên nhận thầu để ký kết hợp đồng phải có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề theo quy định của pháp luật. Đối tác làm bên đại lý hay nhận ủy thác mua bán hàng hóa hoặc nhận làm dịch vụ giám định phải đáp ứng được những điều kiện nhất định theo qui định của Luật Thương mại năm 2005 và văn bản hướng dẫn thi hành.

Luật Đấu thầu quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu ký kết hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển; dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước.^[16] Khi đó, hợp đồng được coi là văn

bản ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu được lựa chọn trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên nhưng phải phù hợp với quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu.
Thứ ba, doanh nghiệp có quyền tự quyết định thỏa thuận nội dung của hợp đồng, các 7

quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng.

Hợp đồng luôn gắn liền với sự tự do thể hiện ý chí của các chủ thể và trong quan hệ hợp đồng thì ý chí của các bên chủ thể mang tính quyết định.^[17] Về nguyên tắc, doanh nghiệp có quyền tự do thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng, nhưng thỏa thuận đó không được trái pháp luật (không vi phạm điều cấm của pháp luật). Chẳng hạn, các bên có quyền thỏa thuận cụ thể về đối tượng hợp đồng, về khối lượng, số lượng, chất lượng, về giá cả giao dịch, về phương thức thanh toán, về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, kể cả vấn đề hủy bỏ, đình chỉ, thay đổi, bổ sung hợp đồng... hay nói một cách ngắn gọn là các doanh nghiệp có quyền thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ của mình và của đối tác trong hợp đồng. GS. Morishima Akio (Đại học Sophia) cho rằng: “ở hợp đồng mà tự do ý chí của các bên đương sự có ý nghĩa quyết định, về mặt nguyên tắc, ý chí của các bên đương sự được ưu tiên hơn chế định hợp đồng của luật dân sự. Điều này có nghĩa là chế định hợp đồng là những quy định cho phép thay đổi theo ý chí của các bên hợp đồng”.^[18]

Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, pháp luật hiện hành cũng có qui định về nội dung của hợp đồng, về các quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên trong loại giao dịch đó; thậm chí đối với một số lĩnh vực, Nhà nước còn ban hành hợp đồng mẫu để các doanh nghiệp làm theo. Vậy, những qui định như thế có vi phạm nguyên tắc tự do kinh doanh, vi phạm quyền tự do hợp đồng hay không?

Bộ luật dân sự năm 2005 có qui định những nội dung cơ bản của hợp đồng, Luật Thương mại năm 2005 cũng có qui định về 8 các nội dung chủ yếu của hợp đồng đối với từng loại hành vi thương mại cụ thể như hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng gia công, hợp đồng đại lý, hợp đồng dịch vụ...

Luật Thương mại năm 2005 có rất nhiều điều khoản qui định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại cụ thể như đại lý thương mại, mua bán hàng hóa, ủy thác mua bán hàng hóa, giám dịch thương mại... Nhưng, trong Luật Thương mại có rất nhiều điều khoản ghi rằng “trừ trường hợp có thoả thuận khác”, “nếu không có thỏa thuận khác”, như vậy Luật Thương mại đã thể hiện rất rõ ràng nguyên tắc tôn trọng tự do thỏa thuận giữa các bên, tôn trọng quyền tự do hợp đồng của thương nhân. Điều 5 của Luật Thương mại năm 2005 cũng có qui định rằng các bên chủ thể của hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài có quyền thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Điều 402 Bộ luật dân sự năm 2005 qui định về nội dung của hợp đồng dân sự, theo đó tùy theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội dung sau đây: đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm; số lượng, chất lượng; giá cả, phương thức thanh toán; thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; quyền, nghĩa vụ của các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; phạt vi phạm hợp đồng; các nội dung khác do các bên thỏa thuận. Chương XVIII của Bộ luật dân sự năm 2005 qui định về nhiều hợp đồng dân sự thông dụng, trong đó có qui định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên. Như vậy, Bộ luật dân sự năm 2005 không bắt buộc các bên phải thỏa thuận trong hợp đồng các nội dung nói trên, các bên có thể sử dụng hoặc không sử dụng. Điều 108 Luật Xây dựng cũng qui định

các nội dung chủ yếu của hợp đồng trong hoạt động xây dựng gồm: Nội dung công việc phải thực hiện; Chất lượng và các yêu cầu kỹ thuật khác của công việc; Thời gian và tiến độ thực hiện; Điều kiện nghiệm thu, bàn giao; Giá cả, phương thức thanh toán; Thời hạn bảo hành; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Các thoả thuận khác theo từng loại hợp đồng; Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng.

Điều 42 Luật Đấu thầu năm 2005 qui định việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng để ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu phải dựa trên cơ sở nhiều yếu tố như: Kết quả đấu thầu được duyệt; Mẫu hợp đồng đã điền đủ các thông tin cụ thể của gói thầu; Các yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu; Các nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu và giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu trúng thầu (nếu có). Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng là cơ sở để chủ đầu tư và nhà thầu tiến hành ký kết hợp đồng. Trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thành thì chủ đầu tư xem xét, lựa chọn nhà thầu xếp hạng tiếp theo; trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo cũng không đáp ứng yêu cầu thì xem xét xử lý tình huống theo quy định.^[19]

Nhà nước ta đã ban hành văn bản pháp luật qui định một số hợp đồng mẫu để các bên sử dụng, tuy nhiên đây có phải là “sự can thiệp quá mức cần thiết vào tự do khế ước”^[20] hay không là vấn đề còn phải phân tích thấu đáo, toàn diện. Các hợp đồng mẫu, thể hiện sự can thiệp của Nhà nước vào quyền tự do hợp đồng của doanh nghiệp có thể kể đến gồm: Nghị định 48/2010/NĐ-CP của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng, Nghị định 139/2005/NĐ-CP ngày 11/11/2005 về hợp đồng mẫu của hợp đồng chia sản phẩm dầu khí, Quyết định số 08/2006/QĐ-BCN  của Bộ Công nghiệp về mẫu hợp đồng mua bán điện phục vụ mục đích sinh hoạt; Thông tư 13/2010/TT-BXD của Bộ Xây dựng ban hành mẫu hợp đồng quản lý, vận hành hệ thống chiếu sáng công cộng; Thông tư số 08/2011/TT-BXD của Bộ Xây dựng về hướng dẫn mẫu hợp đồng một số công việc tư vấn xây dựng; Thông tư 09/2011/TT-BXD của Bộ Xây dựng về mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình…

GS. Morishima Akio đã khẳng định “vai trò của chế định hợp đồng là qui định làm căn cứ để giải thích rõ nội dung của các phần mà các bên thể hiện chưa rõ; hay có chức năng bổ sung các phần mà các bên đương sự chưa xác định được.”^[21] Việc ban hành mẫu hợp đồng và yêu cầu doanh nghiệp phải tuân theo không vi phạm quyền tự do kinh doanh và quyền tự do hợp đồng, bởi vì tự do đều có giới hạn và việc ban hành mẫu hợp đồng là để nhằm bảo vệ lợi ích cho những bên đối tác đang ở vị trí bất bình đẳng, không thể tự do đàm phán giao kết hợp đồng một cách tự nguyện được. Ví dụ, hợp đồng mua bán điện sinh hoạt giữa công ty điện lực ở vị thế độc quyền và người dân bình thường thì chắc chắn người dân sẽ ở thế bất lợi, buộc phải chấp nhận ký hợp đồng mua điện do công ty điện lực đưa ra vì họ không có sự lựa chọn nào khác… Trong những trường hợp như thế, sự can thiệp của Nhà nước bằng mẫu hợp đồng nhằm bảo vệ khách hàng yếu thế là hoàn toàn cần thiết, đảm bảo lợi ích các bên một cách khách quan và công bằng.

Thứ tư, sau khi giao kết hợp đồng, các bên có quyền thỏa thuận sửa đổi, bổ sung thay đổi nội dung của hợp đồng đã giao kết.

Theo Điều 423 Bộ luật dân sự năm 2005, các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc sửa đổi, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Trong trường hợp hợp đồng được lập thành văn bản, được công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép thì việc sửa đổi hợp đồng cũng phải tuân theo hình thức đó.

Tuy nhiên, các thỏa thuận sửa đổi bổ sung hợp đồng cũng phải tuân thủ pháp luật

hiện hành, tức là có quyền tự do thỏa thuận

[1] Bùi Xuân Hải (2011), Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 6/2011, tr. 69.

Một sự thật là Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá 1966 không ghi nhận minh thị quyền tự do kinh doanh của con người, cũng chưa có các văn kiện hay tuyên bố của Liên hợp quốc về quyền tự do kinh doanh của con người. Phải chăng, đây là quyền hiển nhiên mọi người đều biết nên không cần thiết phải ghi nhận trong Bộ luật nhân quyền quốc tế?

[2] Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, tr. 43.

[3] Friedrich Hayek, trích theo Mai Hồng Quỳ (Chủ biên) (2010), Tlđd, Nxb Tri Thức, tr. 58.

[4] Hoàng Hùng Hải (2010), Chính sách pháp luật Việt Nam với bảo đảm quyền con người trên lĩnh vực kinh tế, xã hội và văn hóa, trong sách Võ Khánh Vinh chủ biên, Quyền con người: Tiếp cận đa ngành và liên ngành luật học, Tập II, Nxb Khoa học xã hội, tr. 28 - 29. ⁷ Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 31.

[5] Уно Лыхмус (2010) Общие принципы права и ограничение свободы предпринимательства Конституцонный Вестник  N1 (74),/2100, tr. 81

[6] Phạm Duy Nghĩa (2010), Giáo trình Luật kinh tế

(tái bản lần 1), Nxb Công an nhân dân, tr. 304

[7] Viện Thống nhất tư pháp quốc tế (UNIDROIT), Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế, Nxb Tp. Hồ Chí Minh, 1999, tr. 7.

[8] Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 31.

[9] Nguyễn Ngọc Điện (2009), Giáo trình Luật La mã, Nxb Chính trị quốc gia, tr. 45.

[10] Xem thêm Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 115. ¹⁴ Phạm Duy Nghĩa (2010), Tlđd, tr. 303 - 304.

[11] Xem: Mục II, Chương VI, Luật Xây dựng. Theo

Dự thảo Báo cáo rà soát pháp luật xây dựng thì Luật Xây dựng chưa thực sự đảm bảo quyền tự do kinh doanh vì Luật Xây dựng đang ngày càng trở nên lỗi thời, thể hiện các quan điểm quản lý thời kinh tế tập trung, bao cấp với nhiều nội dung trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn với các văn bản pháp luật được ban hành về sau và không phù hợp với các đặc trưng của một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần. Nguồn: http://luatsuadoi. vibonline.com.vn/Baocao/Luat-Xay-dung-9.aspx.

[12] Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 71.

[13] Xem thêm các Điều 131, 132 và 133 Bộ luật Dân sự năm 2005.

[14] Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 112.

[15] Corinne Renault-Brahinsky (2002), Đại cương về pháp luật hợp đồng, Nhà pháp luật Việt Pháp, tr. 6 - 8.

[16] Điều 1 Luật Đấu thầu năm 2005, được sửa đổi, bổ sung năm 2009.

[17] Lê Thị Bích Thọ (2002), Chuyên đề: Hợp đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu, Thông tin Khoa học pháp lý – Viện Nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, tr. 10.

[18] Morishima Akio (2000), Nguyên lý của luật hợp đồng và Bộ luật dân sự Nhật Bản, trong sách Viện nghiên cứu khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp, Chuyên đề: Nghiên cứu so sánh pháp luật về hợp đồng giữa Việt Nam và Nhật Bản, tr. 49.

[19] Những vấn đề cụ thể hơn về hợp đồng theo Luật

Đấu thầu năm 2005, xem thêm Nghị định 85/2009/ NĐ-CP hướng dẫn Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng.

[20] Phạm Duy Nghĩa (2010), Tlđd, tr. 307.

[21] Morishima Akio (2000), Tlđd, tr. 49.